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编号:11510435
该案应如何处罚
http://www.100md.com 2007年9月3日 《医药经济报》 2007.09.03
     张某是A县某医药连锁公司连锁店的店主,同时又兼任B县某医药公司的药品销售员,具有B县医药公司的证照复印件和法人授权委托书。近日,A县药监局的执法人员在对A县医药连锁公司的药品进行检查时发现,有一批货值3000元的5种药品的进货单据是白条手写的,但单据上的公章为B县医药公司的,A县公司工作人员说这批货是张某送的。经进一步调查得知,张某虽然是B县医药公司的药品销售员,但B县医药公司从未进销过这5种药品,系张某私自组织货源。为此,执法人员对这批药品进行了当场查封。

    在如何处理这个案件的问题上,执法人员内部产生了分歧:

    第一种意见认为:应对张某和A县医药连锁公司分别做出处罚。理由是张某虽然是B县医药公司的药品销售员,有合法的证照复印件和法人授权委托书,但这批货是在B公司不知情的情况下由张某私自购销的,所以张某的行为构成了无证经营药品,违反了《药品管理法》第14条的规定,应按照本法第73条的规定处罚。作为A县医药连锁公司,应该对包括供货方的合法资质和进货单据等在内的手续进行严格审查,而且张某是A县公司一个连锁店的店主,公司更应该做到认真审核,公司在未尽到审核义务的情况下,使张某个人经销的药品流入公司,公司构成了从无证个人处购进药品的违法行为,应按照《药品管理法》第80条的规定进行处理。
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    第二种意见认为:应对张某个人按无《药品经营许可证》经营药品进行处罚,而对A县医药连锁公司免予处罚。理由是张某提供给该公司的系列证明文件均齐全,即使是手写的单据也有B县医药公司的原印章,公司无能力查实这批药品系张某私自组织货源,虽构成了从非法渠道购进药品的行为,但应对其适用《行政处罚法》第27条免除处罚。(案例提供 任桂荣)

    药品销售人员持有某合法企业的药品经营资质证明材料,私自组织货源后再以该企业的名义进行销售,是目前医药销售领域较为常见的违法形式。这一违法销售行为中存在着比较复杂的多个法律关系,不少执法人员对如何处理这类案件存在着疑惑。

    一般来说,对于受托方,明知自身无药品经营资格,为追求经营药品盈利的目的,借助合法企业提供的药品经营资质从事非法的药品经营行为,属于典型的“挂靠经营”,对该行为应该按无证经营论处。对于委托方,如果有证据证明知道或应当知道受托方在以本企业的名义销售非本企业生产经营的药品,仍继续为其提供资质证明文件或者票据等便利条件的,则可以认定为出租、出借证照,以《药品管理法》第八十二条的规定予以处罚,反之虽可能承担民事上的不利后果但不承担行政法律责任。对于购买方,情况比较复杂,本案就是一个典型例子。本案中,执法人员对受托方张某处理意见一致,争议焦点是作为购买方的A县医药连锁公司从张某处购进药品的行为如何定性,能否对其行政处罚?
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    能否给予处罚,要看购买方是否符合行政违法的构成要件。按照《药品管理法》第三十四条的规定:“除没有实施批准文号管理的中药材外,企业应当从具有药品生产、经营资格的企业购进药品。”作为行政法律关系的主体,在客观上必须从具有药品生产经营资格的企业购进药品。该条虽然没有明确规定主观要件,但药品作为关乎人体健康的特殊商品,其他相关法律和行政法规、规章已内在地规定了药品的购买方应当履行必要的审查职责,尽到谨慎注意的义务。

    再回到本案,A县医药连锁公司作为经营药品的专业公司,虽然对销售人员张某的药品经营资质进行了审查,但未对其提供的白条单据进一步审查,违反了《药品经营质量管理规范》第七十一条“企业购进药品应有合法票据”和《药品经营质量管理规范实施细则》第二十四条第(二)项“审核所购人药品的合法性和质量可靠性”的义务性条款,未尽到谨慎注意的义务,主观上存在过错,致使该企业在客观上造成了从不具有药品生产经营资格的个人处购进了药品的行为,损害了药品流通管理秩序,符合行政违法的构成要件,应当对其进行处罚。

    另外,本案中还有几点应当引起执法人员的注意:依据GSP规定,零售连锁门店从事质量负责的人员应在职在岗,并不得在其他企业兼职。作为店主的张某是否同时兼任门店质量负责人?B县医药公司以往提供给A县医药连锁公司的票据是否与本次票据前后不一致?B县医药公司授权张某经营药品的范围和品种是什么?货款支付的方式与以往是否有变化?支付的药款流向哪里?调查清楚这些,相信该案会更清晰、更明确。(案例评析 任向锋), http://www.100md.com