医疗事故纠纷一案代理词
尊敬的法官：
湖南共盛律师事务所受上诉人的委托，指派我出庭参加本案的审理，现就本案发表如下代理意见：
一、 原判认定本案病例为“三级戊等”医疗事故,属认定事 实 错
误 。
湘西自治州医学会调查材料第五项的现场体检记载:被上诉人“左挠侧上长10㎝的手术疤痕,疤痕明显压痛,左拇指远端指节呈下垂,不难伸直。肌电图提示:左挠神经损伤”。依据中华人民共和国卫生部颁布的《医疗事故分级标准(试行)》的规定,对于一拇指末关节1/2缺失或组织、器官轻度损伤,行修补术后无功能障碍的,应列为四级医疗事故。本案被上诉人的病情 符合上述情形,应当认定为四级医疗事故。
二、医学会的鉴定结论不真实，不应采纳。
, http://www.100md.com 医学会的鉴定结论虽然是结论性意见，但也属于民事诉讼证据中的一种，是否采纳也应对鉴定进行审查。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条规定，审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：(四)证据的内容是否真实。根据《医疗事故分级标准(试行)》的规定 并结合被上诉人的病情，应属于四级医疗事故，而鉴定结论却违背该《标准》的规定，作出属于三级戊等医疗事故，明显鉴定结论不真实。
三、原判适用法律错误，认定的伤残级别错误。
《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第一项规定，条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。本案中，医学会的鉴定结论是三级戊等医疗事故，本案的案由是医疗事故纠纷。由此，根据《通知》的规定，本案应适用《医疗事故处理条例》，而不是适用《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。因此，原判适用法律明显错误。
, 百拇医药
既然本案适用《医疗事故处理条例》，那么伤残的级别也应根据医学会作出的医疗事故鉴定的结论作出。医学会的鉴定结论是三级戊等医疗事故，根据 《医疗事故分级标准(试行)》的规定 ，医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。由此，被上诉人的三级戊等对应的是十级伤残。
原判认定被上诉人的伤残级别属于九级伤残是根据被上诉人提交的龙腾司法鉴定中心出具的伤残鉴定。龙腾司法鉴定中心出具的伤残鉴定不能作为有效证据使用。首先，该伤残鉴定的程序违法性。该鉴定是被上诉人单方擅自作的鉴定，并没有经过法院的同意，也没有与上诉人协商。其次，本案应适用《医疗事故处理条例》的规定进行医疗事故鉴定，医疗事故已作出了相应的医疗事故等级，根据 《医疗事故分级标准(试行)》的规定 已确定了伤残级别，就不需再进行司法鉴定。
另外， 被上诉人擅自作的司法鉴定发生的费用不能计算在本判决产生的鉴定费用中。理由是该鉴定无须再作，且未经上诉人同意，该部分费用应由其自身承担。
, 百拇医药
四、原判判令上诉人赔偿误工费没有事实依据。
《医疗事故处理条例》第五十条第(二)项规定，患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算 。根据该条之规定，被上诉人如按无固定收入计算其误工费就应向法院提交其误工的相关证据，但是在一审中被上诉人没有向法院提交该方面的证据，而且原判在查明事实部分只字未提过误工费的事实，然而在作出判决时又认定被上诉人的误工费是14856.8元。显而易见，被上诉人的误工费的主张不能成立。
五、被上诉人损失费用计算之比较。
1、医疗费10952.3元；
2、鉴定费用2200元(不含司法鉴定费用650元)；
, 百拇医药
3、护理费1507.2元；
4、交通费451元；
5、住院伙食费492元；
6、根据《医疗事故处理条例》第五十条第 (五)项规定，残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。 被上诉人残疾生活补助费为14287.1元(9524.73 元X 15年 X 10%)。
上述各项费用总计为29889.6元，按一审判决确定的上诉人70%责任比例分担，上诉人应承担20922.7元，扣除上诉人已支付的9500元医疗费，上诉人只要承担11422.7元。通过计算比较可见，原判决要求上诉人承担的赔偿数额明显过高。上述伤残生活补助费还是按十级伤残计算的，如果按四级医疗事故，不存在伤残生活补助费的赔偿规定，那么赔偿的费用会更低。对于是否属于四级医疗事故，请法院结合 《医疗事故分级标准(试行)》的规定 予以裁判。
综上所述，原判决认定的伤残级别过高，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
二00八年四月二十五日
注：本案正在审理中。, 百拇医药(laershan520)
湖南共盛律师事务所受上诉人的委托，指派我出庭参加本案的审理，现就本案发表如下代理意见：
一、 原判认定本案病例为“三级戊等”医疗事故,属认定事 实 错
误 。
湘西自治州医学会调查材料第五项的现场体检记载:被上诉人“左挠侧上长10㎝的手术疤痕,疤痕明显压痛,左拇指远端指节呈下垂,不难伸直。肌电图提示:左挠神经损伤”。依据中华人民共和国卫生部颁布的《医疗事故分级标准(试行)》的规定,对于一拇指末关节1/2缺失或组织、器官轻度损伤,行修补术后无功能障碍的,应列为四级医疗事故。本案被上诉人的病情 符合上述情形,应当认定为四级医疗事故。
二、医学会的鉴定结论不真实，不应采纳。
, http://www.100md.com 医学会的鉴定结论虽然是结论性意见，但也属于民事诉讼证据中的一种，是否采纳也应对鉴定进行审查。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条规定，审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：(四)证据的内容是否真实。根据《医疗事故分级标准(试行)》的规定 并结合被上诉人的病情，应属于四级医疗事故，而鉴定结论却违背该《标准》的规定，作出属于三级戊等医疗事故，明显鉴定结论不真实。
三、原判适用法律错误，认定的伤残级别错误。
《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第一项规定，条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。本案中，医学会的鉴定结论是三级戊等医疗事故，本案的案由是医疗事故纠纷。由此，根据《通知》的规定，本案应适用《医疗事故处理条例》，而不是适用《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。因此，原判适用法律明显错误。
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既然本案适用《医疗事故处理条例》，那么伤残的级别也应根据医学会作出的医疗事故鉴定的结论作出。医学会的鉴定结论是三级戊等医疗事故，根据 《医疗事故分级标准(试行)》的规定 ，医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。由此，被上诉人的三级戊等对应的是十级伤残。
原判认定被上诉人的伤残级别属于九级伤残是根据被上诉人提交的龙腾司法鉴定中心出具的伤残鉴定。龙腾司法鉴定中心出具的伤残鉴定不能作为有效证据使用。首先，该伤残鉴定的程序违法性。该鉴定是被上诉人单方擅自作的鉴定，并没有经过法院的同意，也没有与上诉人协商。其次，本案应适用《医疗事故处理条例》的规定进行医疗事故鉴定，医疗事故已作出了相应的医疗事故等级，根据 《医疗事故分级标准(试行)》的规定 已确定了伤残级别，就不需再进行司法鉴定。
另外， 被上诉人擅自作的司法鉴定发生的费用不能计算在本判决产生的鉴定费用中。理由是该鉴定无须再作，且未经上诉人同意，该部分费用应由其自身承担。
, 百拇医药
四、原判判令上诉人赔偿误工费没有事实依据。
《医疗事故处理条例》第五十条第(二)项规定，患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算 。根据该条之规定，被上诉人如按无固定收入计算其误工费就应向法院提交其误工的相关证据，但是在一审中被上诉人没有向法院提交该方面的证据，而且原判在查明事实部分只字未提过误工费的事实，然而在作出判决时又认定被上诉人的误工费是14856.8元。显而易见，被上诉人的误工费的主张不能成立。
五、被上诉人损失费用计算之比较。
1、医疗费10952.3元；
2、鉴定费用2200元(不含司法鉴定费用650元)；
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3、护理费1507.2元；
4、交通费451元；
5、住院伙食费492元；
6、根据《医疗事故处理条例》第五十条第 (五)项规定，残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。 被上诉人残疾生活补助费为14287.1元(9524.73 元X 15年 X 10%)。
上述各项费用总计为29889.6元，按一审判决确定的上诉人70%责任比例分担，上诉人应承担20922.7元，扣除上诉人已支付的9500元医疗费，上诉人只要承担11422.7元。通过计算比较可见，原判决要求上诉人承担的赔偿数额明显过高。上述伤残生活补助费还是按十级伤残计算的，如果按四级医疗事故，不存在伤残生活补助费的赔偿规定，那么赔偿的费用会更低。对于是否属于四级医疗事故，请法院结合 《医疗事故分级标准(试行)》的规定 予以裁判。
综上所述，原判决认定的伤残级别过高，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
二00八年四月二十五日
注：本案正在审理中。, 百拇医药(laershan520)