药品监督执法取证刍议
□大连海事大学法学院 吴淞豫
“陷阱取证”
是否合法
举报材料是否等于
行政程序证据
行政程序证据，是由行政执法人员收集，用来认定案件事实的材料。它有着再现案件事实，揭示具体行政行为理由的作用。现实中，行政相对人服从行政行为的程度和其对行政程序证据的认可程度往往呈正比态势。可以说，收集、认定证据，正确还原事实，是依法行政的核心环节，是和谐行政的基础。我国现有药品监督方面的法律法规对证据收集和认定虽有规定，但尚嫌简略，即使结合到行政复议和行政诉讼的法律规范，取证中仍有几个难点问题困扰执法人员，亟待澄清。
“陷阱取证”
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是否合法
“陷阱取证”是指在对待一些特殊违法案件的调查中，执法人员为了获取行为人的违法证据而采取诱使嫌疑人实施违法行为的一种特殊调查取证方法。近年来，药品流通领域违法案件一直呈上升态势，违法行为也出现隐蔽化、集团化的特征，药品监督执法难度和力度不断加大。面对复杂多变的监管形势，行政执法人员采用“陷阱取证”的方法，对有效获取违法行为直接证据，加强药品监督管理有着积极意义。然而，在行政诉讼中，违法者往往争辩自己是被执法人员引诱或欺骗从事违法活动，言称其违法的证据属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第(三)款所称“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”，不能作为定案依据。如此，“陷阱取证”的方法能否在执法中使用呢？
回答此问题不能一概而论。从我国现行立法和司法解释来看，均未对此作出规定，“陷阱取证”并不属于法律禁止的取证手段。理论上，“陷阱取证”分为犯意诱发型和机会提供型两类，前者是调查对象本无犯意，而执法人员诱发其产生违法行为；后者是调查对象早有犯意，并且为此进行了必要的准备，执法人员诱发其完成了违法行为。二者均属执法人员以欺骗或利诱方式促成违法行为发生从而获取证据的情形。由此，有学者主张，禁止“陷阱取证”，认为它有损公正执法，侵犯行政相对人合法权益。笔者认为此观点值得商榷。
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从本质来看，现代行政已经不再是一个单方的权力宣示，而是利用公共资源对个人给予生存照顾。随着社会生活的不断变化和个人生存照顾需求的增长，对公共行政给付能力的要求也日趋提高，公共行政必须以实现更大的社会正义和承担为公众谋求更多福祉为责任。当多种利益冲突交织、不可兼顾时，行政机关应以能产生最大福祉和带来最小损害为目标。此时，从既往“法无明文视为禁止”的固定条框中延伸出“法治机动主义”，即在保持严格依法行政的宗旨下，当立法缺位而现实又迫切需要时，允许执法机关在一定限度内，采用某些特殊方式和手段保障公共利益，维护行政管理秩序。此种手段和方式，以最低限度侵犯权利、最大限度地保障公共福祉为要义，是执法和违法两者此消彼长的辩证法。
具体到行政执法取证领域，法律不禁止“陷阱取证”，但也不提倡：一方面，“陷阱取证”中没有触犯法律禁止性规范，没有侵犯当事人合法权益，一般允许该证据的证据资格；另一方面，“陷阱取证”确属行政机关欺骗行政相对人进行证据收集活动，这种欺骗只在一定限度内为法律所容许。如许多国家对两类“陷阱取证”作出区别对待，若是“机会提供型”所得，因为对于违法嫌疑人来说，即使不存在“陷阱”，违法行为也会实施，所以这种取证所得具备证据资格；而“犯意诱发型”，被调查人之前并无犯意，且无实施任何违法行为的准备工作，“陷阱”属违法行为发生的必要条件，此时取证所得则视为欺骗所得，因其有损执法公正而被排除。区分两种类型的关键在于被调查人在取证之前是否已实施违法活动的准备或已实施此类违法行为且具备再实施的条件，“陷阱”对被调查人的违法行径发生是否属必要条件；且执法人员布设“陷阱”并不是要诱使一般行政相对人进行违法行为，而是针对有着重大嫌疑的被调查对象所为。
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药品安全对公共福祉来说关系重大，一般取证手段难以获得证据的情形下，当涉药违法嫌疑人存在，且有证据可以证明其有极大可能存在违法行为时，采用“陷阱取证”有一定的积极意义。这并不是说，可以滥用“陷阱取证”。实施“陷阱取证”须是已有间接证据证明被调查对象存在重大违法嫌疑时，旨在进一步收集违法行为的直接证据。如已知某村医秘密从事药品批发活动，但是曾去购买药品者不愿意或者无法提供相应证据，此时，执法人员伪装成买主前往购买药品，所获证据可以成为行政程序证据，作为行政处罚依据。然而，执法人员伪装成买主，向从未实施过药品批发行为的村医定购一批药品，村医被利诱实施了此行为。因该违法行为是由执法机关故意诱发，村医虽有过错，但是如果没有执法人员提供条件，其违法行为不可能发生，且之前该村医并无重大违法嫌疑。所以，该证据并不能成为行政处罚的依据。
举报材料是否等于
行政程序证据
由当事人“举报” 引发行政程序的启动十分普遍，但是，“举报材料”就是行政程序证据吗？答案是否定的。取证职责专属是举报材料不能成为行政程序证据的根本原因。
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举报材料，是举报人自行收集整理，用于检举违法行为的材料，如药品标签、包装、销售发票等。由于举报者往往是案件当事人，其主体地位不中立，存在较大偏私可能，且其证据收集能力弱小，举报材料的真实性和完整程度难以令人信服。故此，立法明确将行政程序调查取证权赋予中立的行政机关专属，即使同在一个行政机关工作的其他人员，如缺乏执法资格(无行政执法证)，也不能行使调查取证权。并且，举报材料本身并没有固定的形式要求，而行政程序证据，必须载明调查制作人(两名以上执法人员)、被调查人基本情况、调查时间、调查内容，且需要当事人或在场人签名，是按照法定程序和形式获得的具有法律效果的材料。
诚然，举报材料不能成为行政程序证据，但它经过执法人员的“顺藤摸瓜”，以勘验笔录、现场笔录、证人证言等形式进行证据调查、收集后，举报材料所反映的相关内容就可转化为行政程序证据。
现实中，部分执法人员为图省事，直接把举报材料装入行政案卷，作为具体行政行为的事实理由，忽视了“举报材料”和行政程序证据两者本质的不同——“举报材料”只能作为行政程序开启的理由(启动立案调查程序)，而不能成为具体行政行为的理由。若将举报材料作为具体行政行为作出的理由，一旦进入行政诉讼，法院将以收集主体不适格为由把该材料排除在定案根据之外，若缺乏其他证据后，会导致具体行政行为被撤销的后果。由此可见，正确认识举报材料的性质，恰当地将其转化为行政程序证据势在必行。
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行政行为作出后
再取证是否违法
“先取证，后裁决”的行政程序已是共识，在药品监督执法中，先调查取证，再作出行政行为是基本的步骤。但是，当调查取证工作繁琐，涉及面较广，而执法形势紧迫，有的执法人员就主张先取主要证据进行处罚，然后再补充其他辅助证据。更有甚者以《行政诉讼法》第三十三条“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”规定为据，认为行政机关在行政行为作出之后，行政诉讼提起之前取证并不违法，甚至在诉讼提起之后，行政机关申请法院向原告和证人收集证据也“有法可依”。这种认识是否正确？证据收集不全，在作出行政行为之后可以再行收集吗？诉讼提起后，行政机关可以要求法院收集证据来证明行政行为合法性吗？
答案是否定的。行政机关不能在行政行为做出后再行取证并不意味着《行政诉讼法》该条规定错误或者不能适用，而意在不片面理解立法原意。该条旨在禁止作为被告的行政机关违反法定程序取证，是“先取证，后裁决”的行政程序在行政诉讼中的贯彻。这一点已在最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第三十条第(一)款“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据”和第(二)款“被告严重违反法定程序收集的其他证据”不能作为证明具体行政行为合法的证据的规定所确认。所以说，《行政诉讼法》第三十三条并不和“先取证，后裁决”的行政程序基本要求相冲突。
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然而，“先取证，后裁决”也非绝对规则，在特殊情况下，存在例外。2002年10月实施的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”这是从诉讼双方平等的角度考虑，当原告和第三人有可能构成证据突袭时，赋予行政机关再行取证提交证据的机会。此类取证属于特殊情况，其适用需满足三个条件：一是原告或第三人提出了在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据；二是非属行政机关在行政程序过程中，拒绝给予行政相对人或行政第三人申辩机会或者拒绝接受其提交证据的情形；三是得到人民法院的准许。三者缺一不可。
随着公民权利意识不断增强，国家依法行政的脚步渐快，行政权运行将日趋规范；社会生活的复杂和药品监管市场需求的激增，也使得行政给付加大成为必然。这就要求行政机关的取证目的从单一的处罚惩戒转变为处罚教育并重，同时要正确理解法律法规的立法宗旨，在取证环节中真正实现公正执法。, 百拇医药
“陷阱取证”
是否合法
举报材料是否等于
行政程序证据
行政程序证据，是由行政执法人员收集，用来认定案件事实的材料。它有着再现案件事实，揭示具体行政行为理由的作用。现实中，行政相对人服从行政行为的程度和其对行政程序证据的认可程度往往呈正比态势。可以说，收集、认定证据，正确还原事实，是依法行政的核心环节，是和谐行政的基础。我国现有药品监督方面的法律法规对证据收集和认定虽有规定，但尚嫌简略，即使结合到行政复议和行政诉讼的法律规范，取证中仍有几个难点问题困扰执法人员，亟待澄清。
“陷阱取证”
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是否合法
“陷阱取证”是指在对待一些特殊违法案件的调查中，执法人员为了获取行为人的违法证据而采取诱使嫌疑人实施违法行为的一种特殊调查取证方法。近年来，药品流通领域违法案件一直呈上升态势，违法行为也出现隐蔽化、集团化的特征，药品监督执法难度和力度不断加大。面对复杂多变的监管形势，行政执法人员采用“陷阱取证”的方法，对有效获取违法行为直接证据，加强药品监督管理有着积极意义。然而，在行政诉讼中，违法者往往争辩自己是被执法人员引诱或欺骗从事违法活动，言称其违法的证据属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第(三)款所称“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”，不能作为定案依据。如此，“陷阱取证”的方法能否在执法中使用呢？
回答此问题不能一概而论。从我国现行立法和司法解释来看，均未对此作出规定，“陷阱取证”并不属于法律禁止的取证手段。理论上，“陷阱取证”分为犯意诱发型和机会提供型两类，前者是调查对象本无犯意，而执法人员诱发其产生违法行为；后者是调查对象早有犯意，并且为此进行了必要的准备，执法人员诱发其完成了违法行为。二者均属执法人员以欺骗或利诱方式促成违法行为发生从而获取证据的情形。由此，有学者主张，禁止“陷阱取证”，认为它有损公正执法，侵犯行政相对人合法权益。笔者认为此观点值得商榷。
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从本质来看，现代行政已经不再是一个单方的权力宣示，而是利用公共资源对个人给予生存照顾。随着社会生活的不断变化和个人生存照顾需求的增长，对公共行政给付能力的要求也日趋提高，公共行政必须以实现更大的社会正义和承担为公众谋求更多福祉为责任。当多种利益冲突交织、不可兼顾时，行政机关应以能产生最大福祉和带来最小损害为目标。此时，从既往“法无明文视为禁止”的固定条框中延伸出“法治机动主义”，即在保持严格依法行政的宗旨下，当立法缺位而现实又迫切需要时，允许执法机关在一定限度内，采用某些特殊方式和手段保障公共利益，维护行政管理秩序。此种手段和方式，以最低限度侵犯权利、最大限度地保障公共福祉为要义，是执法和违法两者此消彼长的辩证法。
具体到行政执法取证领域，法律不禁止“陷阱取证”，但也不提倡：一方面，“陷阱取证”中没有触犯法律禁止性规范，没有侵犯当事人合法权益，一般允许该证据的证据资格；另一方面，“陷阱取证”确属行政机关欺骗行政相对人进行证据收集活动，这种欺骗只在一定限度内为法律所容许。如许多国家对两类“陷阱取证”作出区别对待，若是“机会提供型”所得，因为对于违法嫌疑人来说，即使不存在“陷阱”，违法行为也会实施，所以这种取证所得具备证据资格；而“犯意诱发型”，被调查人之前并无犯意，且无实施任何违法行为的准备工作，“陷阱”属违法行为发生的必要条件，此时取证所得则视为欺骗所得，因其有损执法公正而被排除。区分两种类型的关键在于被调查人在取证之前是否已实施违法活动的准备或已实施此类违法行为且具备再实施的条件，“陷阱”对被调查人的违法行径发生是否属必要条件；且执法人员布设“陷阱”并不是要诱使一般行政相对人进行违法行为，而是针对有着重大嫌疑的被调查对象所为。
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举报材料是否等于
行政程序证据
由当事人“举报” 引发行政程序的启动十分普遍，但是，“举报材料”就是行政程序证据吗？答案是否定的。取证职责专属是举报材料不能成为行政程序证据的根本原因。
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举报材料，是举报人自行收集整理，用于检举违法行为的材料，如药品标签、包装、销售发票等。由于举报者往往是案件当事人，其主体地位不中立，存在较大偏私可能，且其证据收集能力弱小，举报材料的真实性和完整程度难以令人信服。故此，立法明确将行政程序调查取证权赋予中立的行政机关专属，即使同在一个行政机关工作的其他人员，如缺乏执法资格(无行政执法证)，也不能行使调查取证权。并且，举报材料本身并没有固定的形式要求，而行政程序证据，必须载明调查制作人(两名以上执法人员)、被调查人基本情况、调查时间、调查内容，且需要当事人或在场人签名，是按照法定程序和形式获得的具有法律效果的材料。
诚然，举报材料不能成为行政程序证据，但它经过执法人员的“顺藤摸瓜”，以勘验笔录、现场笔录、证人证言等形式进行证据调查、收集后，举报材料所反映的相关内容就可转化为行政程序证据。
现实中，部分执法人员为图省事，直接把举报材料装入行政案卷，作为具体行政行为的事实理由，忽视了“举报材料”和行政程序证据两者本质的不同——“举报材料”只能作为行政程序开启的理由(启动立案调查程序)，而不能成为具体行政行为的理由。若将举报材料作为具体行政行为作出的理由，一旦进入行政诉讼，法院将以收集主体不适格为由把该材料排除在定案根据之外，若缺乏其他证据后，会导致具体行政行为被撤销的后果。由此可见，正确认识举报材料的性质，恰当地将其转化为行政程序证据势在必行。
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行政行为作出后
再取证是否违法
“先取证，后裁决”的行政程序已是共识，在药品监督执法中，先调查取证，再作出行政行为是基本的步骤。但是，当调查取证工作繁琐，涉及面较广，而执法形势紧迫，有的执法人员就主张先取主要证据进行处罚，然后再补充其他辅助证据。更有甚者以《行政诉讼法》第三十三条“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”规定为据，认为行政机关在行政行为作出之后，行政诉讼提起之前取证并不违法，甚至在诉讼提起之后，行政机关申请法院向原告和证人收集证据也“有法可依”。这种认识是否正确？证据收集不全，在作出行政行为之后可以再行收集吗？诉讼提起后，行政机关可以要求法院收集证据来证明行政行为合法性吗？
答案是否定的。行政机关不能在行政行为做出后再行取证并不意味着《行政诉讼法》该条规定错误或者不能适用，而意在不片面理解立法原意。该条旨在禁止作为被告的行政机关违反法定程序取证，是“先取证，后裁决”的行政程序在行政诉讼中的贯彻。这一点已在最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第三十条第(一)款“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据”和第(二)款“被告严重违反法定程序收集的其他证据”不能作为证明具体行政行为合法的证据的规定所确认。所以说，《行政诉讼法》第三十三条并不和“先取证，后裁决”的行政程序基本要求相冲突。
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然而，“先取证，后裁决”也非绝对规则，在特殊情况下，存在例外。2002年10月实施的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”这是从诉讼双方平等的角度考虑，当原告和第三人有可能构成证据突袭时，赋予行政机关再行取证提交证据的机会。此类取证属于特殊情况，其适用需满足三个条件：一是原告或第三人提出了在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据；二是非属行政机关在行政程序过程中，拒绝给予行政相对人或行政第三人申辩机会或者拒绝接受其提交证据的情形；三是得到人民法院的准许。三者缺一不可。
随着公民权利意识不断增强，国家依法行政的脚步渐快，行政权运行将日趋规范；社会生活的复杂和药品监管市场需求的激增，也使得行政给付加大成为必然。这就要求行政机关的取证目的从单一的处罚惩戒转变为处罚教育并重，同时要正确理解法律法规的立法宗旨，在取证环节中真正实现公正执法。, 百拇医药