药品广告的现状及法律思考
□江苏建康律师事务所 张新苗
近年来，伴随药品行业激烈的市场竞争，我国的药品广告无论在数量还是表现形式上，都得到了迅猛发展，同时也对广大居民的消费心理、消费观念和消费行为产生了重大影响。药品广告的存在是医药经济发展的客观必然，无论对药品的生产者、消费者还是整个药品营销市场都具有积极作用。然而，在药品广告得到发展的同时，虚假药品广告泛滥的状况也不容忽视。为此，国家工商行政管理总局和国家食品药品监督管理局制定了《药品广告审查发布标准》(以下简称《标准》)，于2007年5月1日起施行。本文结合《广告法》及《标准》的相关条款，针对我国药品广告中的违法药品广告问题，剖析其泛滥的原因，并就进一步加强药品广告的监管提出建议。
一、药品广告的现状
1.药品广告的存在有其客观必然性。我国药品生产经营企业众多，产品严重同质化使市场竞争趋于白热化，面对生产工艺、有效成分、药理药效、治疗范围都近似的同类品种，企业只能选择价格竞争或者广告宣传等手段来促销。相对价格竞争的手段，企业更愿意选择广告来扩大药品市场占有率。从广告经营者、发布者来说，药品广告是他们收入的重要来源。据统计，中国报业广告中有25%依赖医药行业，全国药品广告总额每年超过200亿元。
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2.药品广告对民众普及药品常识、提高保健意识起到了一定的积极作用。前些年我国居民很少有主动补充维生素和钙剂的健康习惯，对于目前产值不小的维生素和钙剂市场而言，药品广告的发布在一定意义上对拓展这些产品的销售市场功不可没。还有某些企业在发布其产品广告时提出的“排毒”概念，“白天服白片，夜晚服黑片”用法，还有“补钙，关键看吸收”、“贫血补铁”等信息都在无形中向大众推广了某些健康理念，正确引导了药品的消费。因此，广告也是顺应社会进步和人类健康发展的内在选择。在当前的医药市场中，药品广告的存在具有重要意义。
3.违法药品广告泛滥的现象不容忽视。虽然药品广告有其存在的现实意义，也在一定程度上对民众的用药保健起到了积极作用，但其中违法药品广告问题仍不容忽视，而且大有愈演愈烈之势。
二、虚假广告泛滥的原因分析
1.法律的不完善造成了严重的监管漏洞。
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《药品管理法》第六十条规定：药品广告的审批部门为食品药品监督管理局，药品广告须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，并发给药品广告批准文号；未取得药品广告批准文号的，不得发布；第六十二条规定：省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门应当对其批准的药品广告进行检查，对于违反本法和《广告法》的广告，应当向广告监督管理机关通报并提出处理建议，广告监督管理机关应当依法做出处理。《广告法》第六条规定：县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。
从条文上看，存在如下问题：首先，药品广告的审批机关为省级药监部门，监督管理机关却是县级以上工商局。其次，省级药监部门关于广告检查的权限仅限于“其批准的药品广告”，未经其批准的药品广告，省级药监部门就无权审查，市县级药监部门既无审批药品广告的权力，亦无检查药品广告的权力，而药品广告中非常普遍的问题则是未经审批擅自发布广告。第三，省级药监部门对其批准的药品广告检查后，如果发现违法情况，只能向工商部门通报并提出处理建议，并无直接处理的权力。
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从实践上看，存在如下问题：第一，多头监管问题造成了权责不明。《广告法》规定了工商部门为药品广告的监管机关，《药品管理法》又规定了省级药监部门对其审批的药品广告有检查权，查出问题移送工商机关。从理论上来说，工商部门仍有直接查处全部药品广告的权力，自然也包括省级药监部门有检查权的这部分药品广告。对于有权检查的机关来说，并不是越多越好，多了往往互相推诿，形成不了有效的监管。从现状来看，违法广告铺天盖地，被查处的仅仅是一小部分，这进一步增加了部分违法企业的侥幸心理。第二，省级药监部门又要审批，又要检查，任务过重。虽然药监部门未审查的广告，工商部门有直接审查且做出处理的权力，但由于两部门之间的信息不畅，导致监管效率自然不高。
2.处罚过轻，违法成本低，刺激了不良企业铤而走险。
作为企业而言，追求利益最大化是必然宗旨。是否会发布虚假广告，取决于发布虚假广告带来的收益和成本比。虚假广告收益等于由广告带来的收益与广告成功的概率之积;虚假广告的成本等于广告的投资费用及其机会成本加上虚假广告的风险成本(等于风险损失与风险概率之积)。从广告发布者来说，媒介并不是不能判断“可根治癌症”、“一个月内增高5公分”等广告的荒谬与虚假,只不过是为经济利益的驱使,它们放弃了“把关者”应有的责任而为其大开绿灯,乃至于推波助澜。根据《广告法》的规定，只要不构成犯罪，对于广告主、广告经营者、广告发布者违法广告的行政处罚也就是“处以一万元以上十万元以下的罚款”或者“没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”，这种力度的处罚相比相关企业的获利而言实在是九牛一毛。违法成本如此之低，简直就是鼓励企业去铤而走险!
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3.救济途径不畅，民众维权艰难。
对虚假药品广告的规制最终目的在于保护广大民众的合法权益。然而由于现行法律体制的衔接问题，造成民众在维权中障碍重重，维权成本相当高，使民众面对漫漫维权路往往望而却步。
三、 对策与建议
违法药品广告作为一种不道德的、非法的行为，其产生是个体主观动机与社会诱因共同作用的结果。针对前面提出的违法药品广告泛滥的原因，笔者提出如下对策：
1.完善现行法律。
主要包括如下几个方面：第一，向市县级药品监督部门适度“下放”部分药品广告审批权。第二，对违法药品广告的处理权应该统一由药监督部门行使。第三，加大对于违法药品广告的处罚力度。
在大幅度上调罚款的情况下，对于广告主，最重给予吊销营业执照、终身禁止发布广告这样严厉的处罚；对于广告经营者、发布者，一经发现即视情况停止其广告业务一定时间。只有这样才能真正起到对广告主、广告经营者、发布者的威慑作用。
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今年1月1日起实施的《浙江省广告管理条例》(以下简称《条例》)相比《广告法》明显加大了处罚力度，《条例》提出对于发布虚假的药品广告，情节严重的，由省级药监部门责令暂停该药品在本省的销售，这一处罚方式相比《广告法》的罚款、停止发布广告等处罚方式，对于药品经营者来说具有更大的威慑力。《条例》还规定，对涉及人体健康、人身安全的违法广告，广播、电视、报刊等主流媒体应当及时在显著位置或者黄金时段免费刊播违法广告公告。这一规定相比《广告法》规定的“公开更正”更明确更有操作性。同时，《条例》规定对违法者处以行政处罚，不仅处罚额度要高于《广告法》，还规定了对于相关责任人可以实施行政处罚。这一系列的规定，着眼点都在于加大对违法广告相关责任人的处罚，加大违法广告的成本，增加法律的威慑力。
但该《条例》目前仅限于浙江省内实施，具有一定的局限性。希望《广告法》也能够根据目前的经济社会发展状况，早日做出相应的修改，加大对违法广告的处罚力度，进一步细化处罚执行方式，以提高处罚的可执行性。
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2.加强宣传，提高大众识别虚假药品广告的能力。其实，想了解一个药品广告是否具有相关资质，只要登录国家食品药品监督管理局的网站进行查询即可了解广告药品是否是真正的药品，是否可以发布广告，被批准发布的广告内容是什么。不方便上网的，也可以拨打药监部门的电话进行查询。但遗憾的是，很多人轻易地相信某些广告的内容，因而购买某些并不合适的药品，甚至购买根本就不是药品的东西来治病。如果大家都能分辨出虚假药品广告，一方面会导致虚假广告失去了市场，自然会萎缩；另一方面，监督部门还可以通过群众举报对虚假广告进行查处。
3.完善社会监督体系，设立公益诉讼制度。要逐步完善社会监督体系，需要发动群众积极配合药监部门的工作，加强对虚假药品广告的查处打击力度，并将结果及时公开化。为保障社会监督的通畅,要从制度上为其提供行之有效的途径。此外,还应引入新型公益诉讼制度,改变传统诉讼法中要求原告必须是权益受到直接侵害的公民或法人，赋予普通公民、法人、社会组织直接对虚假广告的诉讼权，并给予诉讼发起主体相应的奖励。
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4.健全企业信用制度，控制虚假广告源头。对于发布虚假广告的企业来说，由于该行为是一种成本低、获利高的行为，因此市场主体都可视为潜在的虚假信息的提供者。在监管不力的情况下，虚假医药广告有频发、重发的趋势。目前我国正在进行市场主体的征信立法工作。征信，又称为信用调查或资信调查,是指征信机构对市场交易行为主体的信用资料进行收集、利用、提供、维护和管理的活动。工商行政部门建立和完善企业信用体系，将药品生产企业是否发布违法广告也列为企业市场信息的主要内容之一，作为企业信息公开的内容，免费向公众开放，从规范竞争秩序这一高度遏制虚假药品广告的泛滥。
以上几点建议希望能给今后的药品广告监管工作带来些许帮助，促进药品广告事业的健康、良性发展。让药品广告真正成为老百姓用药的好帮手，而不是明目张胆的“大忽悠”。, 百拇医药
近年来，伴随药品行业激烈的市场竞争，我国的药品广告无论在数量还是表现形式上，都得到了迅猛发展，同时也对广大居民的消费心理、消费观念和消费行为产生了重大影响。药品广告的存在是医药经济发展的客观必然，无论对药品的生产者、消费者还是整个药品营销市场都具有积极作用。然而，在药品广告得到发展的同时，虚假药品广告泛滥的状况也不容忽视。为此，国家工商行政管理总局和国家食品药品监督管理局制定了《药品广告审查发布标准》(以下简称《标准》)，于2007年5月1日起施行。本文结合《广告法》及《标准》的相关条款，针对我国药品广告中的违法药品广告问题，剖析其泛滥的原因，并就进一步加强药品广告的监管提出建议。
一、药品广告的现状
1.药品广告的存在有其客观必然性。我国药品生产经营企业众多，产品严重同质化使市场竞争趋于白热化，面对生产工艺、有效成分、药理药效、治疗范围都近似的同类品种，企业只能选择价格竞争或者广告宣传等手段来促销。相对价格竞争的手段，企业更愿意选择广告来扩大药品市场占有率。从广告经营者、发布者来说，药品广告是他们收入的重要来源。据统计，中国报业广告中有25%依赖医药行业，全国药品广告总额每年超过200亿元。
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2.药品广告对民众普及药品常识、提高保健意识起到了一定的积极作用。前些年我国居民很少有主动补充维生素和钙剂的健康习惯，对于目前产值不小的维生素和钙剂市场而言，药品广告的发布在一定意义上对拓展这些产品的销售市场功不可没。还有某些企业在发布其产品广告时提出的“排毒”概念，“白天服白片，夜晚服黑片”用法，还有“补钙，关键看吸收”、“贫血补铁”等信息都在无形中向大众推广了某些健康理念，正确引导了药品的消费。因此，广告也是顺应社会进步和人类健康发展的内在选择。在当前的医药市场中，药品广告的存在具有重要意义。
3.违法药品广告泛滥的现象不容忽视。虽然药品广告有其存在的现实意义，也在一定程度上对民众的用药保健起到了积极作用，但其中违法药品广告问题仍不容忽视，而且大有愈演愈烈之势。
二、虚假广告泛滥的原因分析
1.法律的不完善造成了严重的监管漏洞。
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《药品管理法》第六十条规定：药品广告的审批部门为食品药品监督管理局，药品广告须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，并发给药品广告批准文号；未取得药品广告批准文号的，不得发布；第六十二条规定：省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门应当对其批准的药品广告进行检查，对于违反本法和《广告法》的广告，应当向广告监督管理机关通报并提出处理建议，广告监督管理机关应当依法做出处理。《广告法》第六条规定：县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。
从条文上看，存在如下问题：首先，药品广告的审批机关为省级药监部门，监督管理机关却是县级以上工商局。其次，省级药监部门关于广告检查的权限仅限于“其批准的药品广告”，未经其批准的药品广告，省级药监部门就无权审查，市县级药监部门既无审批药品广告的权力，亦无检查药品广告的权力，而药品广告中非常普遍的问题则是未经审批擅自发布广告。第三，省级药监部门对其批准的药品广告检查后，如果发现违法情况，只能向工商部门通报并提出处理建议，并无直接处理的权力。
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从实践上看，存在如下问题：第一，多头监管问题造成了权责不明。《广告法》规定了工商部门为药品广告的监管机关，《药品管理法》又规定了省级药监部门对其审批的药品广告有检查权，查出问题移送工商机关。从理论上来说，工商部门仍有直接查处全部药品广告的权力，自然也包括省级药监部门有检查权的这部分药品广告。对于有权检查的机关来说，并不是越多越好，多了往往互相推诿，形成不了有效的监管。从现状来看，违法广告铺天盖地，被查处的仅仅是一小部分，这进一步增加了部分违法企业的侥幸心理。第二，省级药监部门又要审批，又要检查，任务过重。虽然药监部门未审查的广告，工商部门有直接审查且做出处理的权力，但由于两部门之间的信息不畅，导致监管效率自然不高。
2.处罚过轻，违法成本低，刺激了不良企业铤而走险。
作为企业而言，追求利益最大化是必然宗旨。是否会发布虚假广告，取决于发布虚假广告带来的收益和成本比。虚假广告收益等于由广告带来的收益与广告成功的概率之积;虚假广告的成本等于广告的投资费用及其机会成本加上虚假广告的风险成本(等于风险损失与风险概率之积)。从广告发布者来说，媒介并不是不能判断“可根治癌症”、“一个月内增高5公分”等广告的荒谬与虚假,只不过是为经济利益的驱使,它们放弃了“把关者”应有的责任而为其大开绿灯,乃至于推波助澜。根据《广告法》的规定，只要不构成犯罪，对于广告主、广告经营者、广告发布者违法广告的行政处罚也就是“处以一万元以上十万元以下的罚款”或者“没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”，这种力度的处罚相比相关企业的获利而言实在是九牛一毛。违法成本如此之低，简直就是鼓励企业去铤而走险!
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3.救济途径不畅，民众维权艰难。
对虚假药品广告的规制最终目的在于保护广大民众的合法权益。然而由于现行法律体制的衔接问题，造成民众在维权中障碍重重，维权成本相当高，使民众面对漫漫维权路往往望而却步。
三、 对策与建议
违法药品广告作为一种不道德的、非法的行为，其产生是个体主观动机与社会诱因共同作用的结果。针对前面提出的违法药品广告泛滥的原因，笔者提出如下对策：
1.完善现行法律。
主要包括如下几个方面：第一，向市县级药品监督部门适度“下放”部分药品广告审批权。第二，对违法药品广告的处理权应该统一由药监督部门行使。第三，加大对于违法药品广告的处罚力度。
在大幅度上调罚款的情况下，对于广告主，最重给予吊销营业执照、终身禁止发布广告这样严厉的处罚；对于广告经营者、发布者，一经发现即视情况停止其广告业务一定时间。只有这样才能真正起到对广告主、广告经营者、发布者的威慑作用。
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今年1月1日起实施的《浙江省广告管理条例》(以下简称《条例》)相比《广告法》明显加大了处罚力度，《条例》提出对于发布虚假的药品广告，情节严重的，由省级药监部门责令暂停该药品在本省的销售，这一处罚方式相比《广告法》的罚款、停止发布广告等处罚方式，对于药品经营者来说具有更大的威慑力。《条例》还规定，对涉及人体健康、人身安全的违法广告，广播、电视、报刊等主流媒体应当及时在显著位置或者黄金时段免费刊播违法广告公告。这一规定相比《广告法》规定的“公开更正”更明确更有操作性。同时，《条例》规定对违法者处以行政处罚，不仅处罚额度要高于《广告法》，还规定了对于相关责任人可以实施行政处罚。这一系列的规定，着眼点都在于加大对违法广告相关责任人的处罚，加大违法广告的成本，增加法律的威慑力。
但该《条例》目前仅限于浙江省内实施，具有一定的局限性。希望《广告法》也能够根据目前的经济社会发展状况，早日做出相应的修改，加大对违法广告的处罚力度，进一步细化处罚执行方式，以提高处罚的可执行性。
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2.加强宣传，提高大众识别虚假药品广告的能力。其实，想了解一个药品广告是否具有相关资质，只要登录国家食品药品监督管理局的网站进行查询即可了解广告药品是否是真正的药品，是否可以发布广告，被批准发布的广告内容是什么。不方便上网的，也可以拨打药监部门的电话进行查询。但遗憾的是，很多人轻易地相信某些广告的内容，因而购买某些并不合适的药品，甚至购买根本就不是药品的东西来治病。如果大家都能分辨出虚假药品广告，一方面会导致虚假广告失去了市场，自然会萎缩；另一方面，监督部门还可以通过群众举报对虚假广告进行查处。
3.完善社会监督体系，设立公益诉讼制度。要逐步完善社会监督体系，需要发动群众积极配合药监部门的工作，加强对虚假药品广告的查处打击力度，并将结果及时公开化。为保障社会监督的通畅,要从制度上为其提供行之有效的途径。此外,还应引入新型公益诉讼制度,改变传统诉讼法中要求原告必须是权益受到直接侵害的公民或法人，赋予普通公民、法人、社会组织直接对虚假广告的诉讼权，并给予诉讼发起主体相应的奖励。
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4.健全企业信用制度，控制虚假广告源头。对于发布虚假广告的企业来说，由于该行为是一种成本低、获利高的行为，因此市场主体都可视为潜在的虚假信息的提供者。在监管不力的情况下，虚假医药广告有频发、重发的趋势。目前我国正在进行市场主体的征信立法工作。征信，又称为信用调查或资信调查,是指征信机构对市场交易行为主体的信用资料进行收集、利用、提供、维护和管理的活动。工商行政部门建立和完善企业信用体系，将药品生产企业是否发布违法广告也列为企业市场信息的主要内容之一，作为企业信息公开的内容，免费向公众开放，从规范竞争秩序这一高度遏制虚假药品广告的泛滥。
以上几点建议希望能给今后的药品广告监管工作带来些许帮助，促进药品广告事业的健康、良性发展。让药品广告真正成为老百姓用药的好帮手，而不是明目张胆的“大忽悠”。, 百拇医药