经营添加药品的保健食品作何处理
案例：
2008年5月26日，某县食品药品监管局在一次专项检查中，发现A成人保健店(属于个体工商户)在未取得《食品卫生许可证》的条件下，经营同一批号的保健食品“华威金大地牌健力胶囊”。按照专项检查的要求，该食品药品监管局抽取了还未销售的5盒保健食品，经检验，该批次的保健食品添加了“枸橼酸西地那非”药品成分，为不合格产品。
经调查，A成人保健店购进保健食品“华威金大地牌健力胶囊”时索取了供货方的各种资质证明材料，在执法人员检查时也出示了购进票据。根据购进票据可知，该店共购进5盒上述保健食品，还未售出就被食品药品监管局全部抽取检验，因此没有违法所得；且该保健店并不知道其所经营的保健食品含有药品成分。
分歧：
针对上述违法事实，该如何对A成人保健店定性查处，执法人员在讨论中产生了以下三种不同意见：
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第一种意见认为， A成人保健店在经营非法添加药品成分的保健食品过程中没有违法所得，如按照经营禁止经营的保健食品定性，就可依据《食品卫生法》第四十二条规定进行处罚，即“……没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款……”若按照无证经营保健食品定性，就可依据《食品卫生法》第四十条规定进行处罚，即“……没有违法所得的，处以五百元以上三万元以下的罚款……” 根据“择一重”原则，应选择罚款数额较大的第四十二条进行处罚。
第二种意见认为，对A成人保健店的行为应按“未取得《食品卫生许可证》从事保健食品经营活动”处理。原因是A成人保健店为了无证经营保健食品这一违法目的而同时违反了数个法条，一是无证经营保健食品的行为违反了《食品卫生法》第二十七条第一款的规定，依据该法第四十条、《食品卫生行政处罚办法》第十一条的规定进行处罚；二是经营非法添加药品成分的保健食品行为违反了《食品卫生法》第九条第一款、第十条的规定，符合该法第九条第一款第(十二)项、《食品卫生行政处罚办法》第十四条第二款第(一)项的情形，依据《食品卫生法》第四十二条、《食品卫生行政处罚办法》第十四条第一款的规定进行处罚。由于这数个法条之间存在竞合关系，根据“重行为吸收轻行为” 的原则，由于“未取得《食品卫生许可证》从事保健食品经营行为”比“经营非法添加药品成分的保健食品”违法行为重，因此应按前者对其进行处罚。而该保健店经营上述保健食品的不合格检验结果，可作为对其从重罚款处罚的依据。
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第三种意见认为，A成人保健店的行为同时构成了“未取得《食品卫生许可证》从事保健食品经营活动”和“经营非法添加药品成分的保健食品”，两个案件应合并处罚。原因是《食品卫生行政处罚办法》第五条明确规定，在同一违反《食品卫生法》的案件中，有两种以上应当给予行政处罚的违法行为时，卫生行政部门应当分别裁量，合并处罚。
评析：
结合本案实际情况和相关法学原理，笔者就执法人员的分歧意见从以下三方面做一分析：
一、关于“择一重”处罚的问题。
《食品卫生法》第四十二条规定：“违反本法规定，生产经营禁止生产经营的食品，责令停止生产经营，立即公告收回已售出的食品，并销毁该食品，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款。情节严重的，吊销卫生许可证。”而该法第四十条规定：“违反本法规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以五百元以上三万元以下的罚款。”
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纵观上述两条规定，如何在处罚中体现“择一重”原则，即哪一条款规定的处罚力度相对较重就按其规定实施处罚。针对本案中A成人保健店没有违法所得这一实际情况来看，选择上述第四十二条规定按经营非法添加药品成分的保健食品对其进行处罚，似乎体现了法学中“择一重”的原则，但实际上却犯了“以点带面”的错误。因为“未取得《食品卫生许可证》从事保健食品经营活动”的罚则(《食品卫生法》第四十条)中，有“予以取缔”的行政强制措施，《食品卫生行政处罚办法》第十一条第二款对“取缔”也给予了明确的规定，取缔可以收缴、查封非法生产经营的食品、食品用工具及用具，或者查封其非法生产经营场所，或者予以公告；而且以未取得《食品卫生许可证》从事保健食品经营活动定性，其非法经营数额和违法所得有可能达到刑事犯罪的标准，有可能追究行为人的刑事责任。由此可见，《食品卫生法》第四十条的处罚力度重于该法第四十二条的处罚力度，所以说，第一种处理意见是不正确的。
二、关于“法条竞合”的问题。
A成人保健店上述违法事实涉及两类违法行为，一是未取得《食品卫生许可 证》从事保健食品经营的行为，应依据《食品卫生法》第四十条、《食品卫生行政处罚办法》第十一条的规定进行处罚；二是经营非法添加药物成分的保健食品的事实，应定性为经营禁止经营的保健食品的行为，依据《食品卫生法》第四十二条、《食品卫生行政处罚办法》第十四条第一款的规定进行处罚。
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但值得注意的是，本案存在法学理论上所说的法条竞合中的“吸收现象”，即当事人为了一个违法目的而实施了数个违法行为，这数个违法行为之间存在吸收关系。本案中，A成人保健店的主要目的是违法经营保健食品，而在实施这一违法行为的过程中，同时又产生了经营非法添加药品成分的质量不合格的保健食品的违法行为，根据重行为吸收轻行为的原则，该成人保健店无证经营保健食品的违法行为吸收了经营非法添加药品成分的保健食品的违法行为，对被吸收的违法行为不再给予行政处罚。因此，本案应按照未取得《食品卫生许可证》从事保健食品经营活动给予行政处罚。
三、关于《食品卫生行政处罚办法》第五条规定中的“合并处罚”的问题。
《食品卫生行政处罚办法》第五条规定：“在同一违反《食品卫生法》的案件中，有两种以上应当给予行政处罚的违法行为时，卫生行政部门应当分别裁量，合并处罚。”这里所说的“合并处罚”，不仅指的是罚款一个罚种，还应当包括其他罚种。本案中，A成人保健店在经营保健食品“华威金大地牌健力胶囊”时，并不知道该产品添加了药品成分，为不合格产品。无证经营才是其追逐利润的根本手段和方式，只是在实施这一目的时，产生了经营非法添加药品成分的保健食品违法行为，最终的结果就是“一个事件”同时产生了两个违法行为、违反了数个相关法条。纵观A成人保健店违法事实全过程，其违法行为是呈连续状态的，脱离了“无证经营”的违法事实，其“经营禁止经营的保健食品”行为也就不复存在。因此，此案不适宜用“合并处罚”对A成人保健店进行查处 。根据“择一重”原则，该成人保健店无证经营保健食品的违法行为吸收了经营非法添加药品成分的保健食品的违法行为，因此，本案应按照“未取得《食品卫生许可证》从事保健食品经营活动”对其给予行政处罚。如此定性也体现了“一事不再罚”的原则。由此可见，第二种意见是正确的。(案例评析：北京市药品监管局 赵秋余)
本版文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。, 百拇医药
2008年5月26日，某县食品药品监管局在一次专项检查中，发现A成人保健店(属于个体工商户)在未取得《食品卫生许可证》的条件下，经营同一批号的保健食品“华威金大地牌健力胶囊”。按照专项检查的要求，该食品药品监管局抽取了还未销售的5盒保健食品，经检验，该批次的保健食品添加了“枸橼酸西地那非”药品成分，为不合格产品。
经调查，A成人保健店购进保健食品“华威金大地牌健力胶囊”时索取了供货方的各种资质证明材料，在执法人员检查时也出示了购进票据。根据购进票据可知，该店共购进5盒上述保健食品，还未售出就被食品药品监管局全部抽取检验，因此没有违法所得；且该保健店并不知道其所经营的保健食品含有药品成分。
分歧：
针对上述违法事实，该如何对A成人保健店定性查处，执法人员在讨论中产生了以下三种不同意见：
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第一种意见认为， A成人保健店在经营非法添加药品成分的保健食品过程中没有违法所得，如按照经营禁止经营的保健食品定性，就可依据《食品卫生法》第四十二条规定进行处罚，即“……没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款……”若按照无证经营保健食品定性，就可依据《食品卫生法》第四十条规定进行处罚，即“……没有违法所得的，处以五百元以上三万元以下的罚款……” 根据“择一重”原则，应选择罚款数额较大的第四十二条进行处罚。
第二种意见认为，对A成人保健店的行为应按“未取得《食品卫生许可证》从事保健食品经营活动”处理。原因是A成人保健店为了无证经营保健食品这一违法目的而同时违反了数个法条，一是无证经营保健食品的行为违反了《食品卫生法》第二十七条第一款的规定，依据该法第四十条、《食品卫生行政处罚办法》第十一条的规定进行处罚；二是经营非法添加药品成分的保健食品行为违反了《食品卫生法》第九条第一款、第十条的规定，符合该法第九条第一款第(十二)项、《食品卫生行政处罚办法》第十四条第二款第(一)项的情形，依据《食品卫生法》第四十二条、《食品卫生行政处罚办法》第十四条第一款的规定进行处罚。由于这数个法条之间存在竞合关系，根据“重行为吸收轻行为” 的原则，由于“未取得《食品卫生许可证》从事保健食品经营行为”比“经营非法添加药品成分的保健食品”违法行为重，因此应按前者对其进行处罚。而该保健店经营上述保健食品的不合格检验结果，可作为对其从重罚款处罚的依据。
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第三种意见认为，A成人保健店的行为同时构成了“未取得《食品卫生许可证》从事保健食品经营活动”和“经营非法添加药品成分的保健食品”，两个案件应合并处罚。原因是《食品卫生行政处罚办法》第五条明确规定，在同一违反《食品卫生法》的案件中，有两种以上应当给予行政处罚的违法行为时，卫生行政部门应当分别裁量，合并处罚。
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结合本案实际情况和相关法学原理，笔者就执法人员的分歧意见从以下三方面做一分析：
一、关于“择一重”处罚的问题。
《食品卫生法》第四十二条规定：“违反本法规定，生产经营禁止生产经营的食品，责令停止生产经营，立即公告收回已售出的食品，并销毁该食品，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款。情节严重的，吊销卫生许可证。”而该法第四十条规定：“违反本法规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以五百元以上三万元以下的罚款。”
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二、关于“法条竞合”的问题。
A成人保健店上述违法事实涉及两类违法行为，一是未取得《食品卫生许可 证》从事保健食品经营的行为，应依据《食品卫生法》第四十条、《食品卫生行政处罚办法》第十一条的规定进行处罚；二是经营非法添加药物成分的保健食品的事实，应定性为经营禁止经营的保健食品的行为，依据《食品卫生法》第四十二条、《食品卫生行政处罚办法》第十四条第一款的规定进行处罚。
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但值得注意的是，本案存在法学理论上所说的法条竞合中的“吸收现象”，即当事人为了一个违法目的而实施了数个违法行为，这数个违法行为之间存在吸收关系。本案中，A成人保健店的主要目的是违法经营保健食品，而在实施这一违法行为的过程中，同时又产生了经营非法添加药品成分的质量不合格的保健食品的违法行为，根据重行为吸收轻行为的原则，该成人保健店无证经营保健食品的违法行为吸收了经营非法添加药品成分的保健食品的违法行为，对被吸收的违法行为不再给予行政处罚。因此，本案应按照未取得《食品卫生许可证》从事保健食品经营活动给予行政处罚。
三、关于《食品卫生行政处罚办法》第五条规定中的“合并处罚”的问题。
《食品卫生行政处罚办法》第五条规定：“在同一违反《食品卫生法》的案件中，有两种以上应当给予行政处罚的违法行为时，卫生行政部门应当分别裁量，合并处罚。”这里所说的“合并处罚”，不仅指的是罚款一个罚种，还应当包括其他罚种。本案中，A成人保健店在经营保健食品“华威金大地牌健力胶囊”时，并不知道该产品添加了药品成分，为不合格产品。无证经营才是其追逐利润的根本手段和方式，只是在实施这一目的时，产生了经营非法添加药品成分的保健食品违法行为，最终的结果就是“一个事件”同时产生了两个违法行为、违反了数个相关法条。纵观A成人保健店违法事实全过程，其违法行为是呈连续状态的，脱离了“无证经营”的违法事实，其“经营禁止经营的保健食品”行为也就不复存在。因此，此案不适宜用“合并处罚”对A成人保健店进行查处 。根据“择一重”原则，该成人保健店无证经营保健食品的违法行为吸收了经营非法添加药品成分的保健食品的违法行为，因此，本案应按照“未取得《食品卫生许可证》从事保健食品经营活动”对其给予行政处罚。如此定性也体现了“一事不再罚”的原则。由此可见，第二种意见是正确的。(案例评析：北京市药品监管局 赵秋余)
本版文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。, 百拇医药