立法监督下一站：保健食品广告
□本报记者 黄星星
目前对于保健食品广告监管，是由药品监管机构对保健食品进行审查，做出许可决定后，由企业报广告监管机构备案。但是，药品监管机构和广告监管机构之间的协作机制仍亟须健全。广告后期监管工作中，工商行政管理部门是否及时查处，查处结果怎样，不得而知。如此一来，食品药品监管部门对保健食品违法广告的监测达不到预期效果。
药品关乎人民群众的生命安全，前不久，北京市开展了药品广告专项整治活动，获得了良好的执法效果与社会效益。与此同时，保健食品广告市场管理缺乏法规规章制约，只有《保健食品广告审查暂行规定》一项规范性文件，其法律位阶较低，保健食品广告违法问题仍未引起足够的重视。
随着经济的发展，人们保健意识逐步提高，铺天盖地的保健食品广告也随之而来，从耳熟能详的“今年过年不收礼，收礼就收脑白金”到夸大其词的“阿波罗成就健康长寿梦，能够使人的寿命延长20~30年”。前者由于内容低俗而饱受诟病，后者则触犯了相关规范性文件，成为重点清理的对象。
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保健食品广告的“三重门”
北京市药品监督管理局保健品化妆品监督管理处的郭婧告诉记者：“现在保健品广告出现的问题主要有三类：一是广告重复播放，大肆宣传改善性功能。之前工商局早已发文明令禁止；二是以专家、医务人员和消费者的名义和形象为产品功效作证明；三是广告中含有表示产品功效的断言或者保证。”
在国家食品药品监督管理局的网站上，记者看到2007年1月~2008年6月份保健食品广告发布监测情况，显示问题主要集中在以下三个方面：
——“缓解体力疲劳”类的保健食品，通常被宣传具有改善和提高性功能的作用，如 “诺瑞特牌参杞胶囊”，其批准的保健功能为“缓解体力疲劳”，而该产品的广告宣称“让90%的男人拥有满意的性生活；法国艾力达服用30天男人全都100分，第一次立竿见影，一周后百战不殆，15天随心所欲，30天年轻10岁”等。
, 百拇医药 该类宣传内容严重超出了批准的保健功能范围，含有不科学地表示产品功效的断言和保证；同时产品名称宣传不规范，“诺瑞特牌参杞胶囊” 包装上标示名称为艾力达参杞胶囊，广告中标示名称为法国艾力达，将“法国艾力达”宣传为产品名称，严重欺骗和误导消费者。
——“增强免疫力”类保健食品，广告中通常含有利用消费者和医疗机构的名义为产品功效作证明的内容，如“富硒灵芝宝” (卫食健字1999第0282号)，广告宣称“某患者服用一个月后，肝部疼痛消失、肿瘤缩小到2.5厘米”等。此类广告利用大量消费者的名义为产品功效作证明，含有不科学地表示产品功效的断言和保证。
——还有一些“抗癌类产品”，广告神乎其神，这类保健食品获批功能是“免疫调节、辅助抑制肿瘤”，但是广告中通常含有不科学地表示产品功效的断言和保证，以此误导患者消费。如“绿谷灵芝宝粉剂”(卫食健字1998第382号)，其批准的保健功能为“辅助抑制肿瘤、免疫调节、抗辐射”，但广告宣称“抗肿瘤首选品牌，急、重晚患者有救了；有了绿谷灵芝宝，肿瘤复发转移率大大降低；实现肿瘤细胞悄然消灭，恢复基因稳态，防复发转移”等，以保健食品冒充药品进行宣传并声称对疾病具有治疗作用。
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其中更夸大宣传的还有“阿波罗牌维生力口服液”(卫食健字1997第0212号)，该产品广告宣称“能够使人的寿命延长20~30年，阿波罗成就健康长寿梦”，而其获批的保健功能为“免疫调节”。
以上产品均被查处，并予以公告，警示消费者。2008年1月~6月，国家食品药品监管局监测的保健食品广告发布情况显示，在此期间共有 9452份保健食品广告违法，药品监管部门进行了公告，并依法移送工商行政管理部门。
分段监管的困境
根据北京市工商局广告处2008年10月的记录，全市各类媒体共发布了7718条次保健食品广告，其中，涉嫌违规的条次有152条，其涉嫌违法率并不算高，只有1.97%，但是总体数量还是较大，仅次于医疗服务和人用药品。
事实上国家有关部门早已密切关注相关问题，继2005年7月出台了《保健食品广告审查暂行规定》后，2007年6月, 又根据市场发展的实际情况,出台了《保健食品命名规定(试行) 》, 对保健食品的广告宣传做出了更加严格与细致的限制规定。
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郭婧说：“《保健食品广告审查暂行规定》里对广告内容有十七条规范，也规定了不得以新闻报道等形式发布保健食品广告，而且要求保健食品广告中必须说明或者标明‘本品不能代替药物’的忠告语，在电视广告中保健食品标识和忠告语必须始终出现。”
记者了解到，这些规定在保健食品广告审批环节中被严格执行，从源头上控制广告质量。记者翻阅了北京市的广告审查表，发现所有国产保健食品广告归省、自治区、直辖市的药品监管部门批准，相对严格，附有文字脚本，有画面和声音的则附有光盘。
但是为何还会出现一些严重违规现象？
“药品监管部门主要负责广告审批，不能负责流通环节监督，也没有行政处罚权。” 郭婧说，同时她指出对媒体的监控主要是工商部门的责任，而工商部门认定的违规和药品监管部门还有所差异。
记者看到，工商部门出具的报告中，违规主要表现有三点：一是保健食品使用医疗用语或者使用易与药品相混淆的用语，宣传改善和增强性功能的作用；二是广告出现与药品相混淆的用语，借助宣传某些成分的作用明示或暗示该保健食品的治疗作用；三是保健食品的广告内容没有以国务院卫生行政部门批准的说明书和标签为准，任意扩大范围。
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其中，除第二点“广告出现与药品混淆的用语，借助宣传某些成分的作用明示或者暗示该保健食品具有疾病治疗的作用”，与药品监管部门的执法依据《保健食品广告审查暂行规定》第八条第八款完全一致外，另外两点认定违规的标准与药品监管部门并不一致；同时，药品监管部门所关注的违规现象，例如播放广告的时候缺少“产品批准文号”、“广告批准文号”的问题则未被工商部门列为关注重点。而事实上，在发生的问题广告中，擅自篡改经过审批的广告内容屡屡出现。一旦经过审查，就改头换面，粉墨登场。部分未经审查的广告也在媒体上大行其道。
保健食品广告的“病因”
保健食品广告到底生了什么病？
“一方面是媒体不负责任。由于相关政策规定，广告审查文号在一个地方批准后，全国通用，不用异地备案，流动性很强；同时广告审查文号的有效期很短，只有一年。一些媒体在播放广告的时候，没有认真负责地核实内容是否和广告审查表一致，时效是否过期，只要有文号就给予播放，给违规广告有机可乘。”郭婧说，“另一方面，对药品、保健食品、医疗器械的广告监管力度不同，药品有暂停销售的行政强制措施，而保健品只有《规定》第十八条“情节严重的收回文号”，但是没有强力的制约作用。”
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郭婧表示，严格地说，只要广告内容有所变动，就应当去药品监管部门重新审批，否则不能刊播。但是，市场竞争太激烈了，商家想在同类产品中脱颖而出，有时候就会不择手段，出现未经审批擅自发布的现象。
除了媒体自身原因之外，法学界人士认为还存在着后期监管力
度不够，监管衔接存在一定障碍，处罚力度不够等问题。
中央财经大学行政法学讲师苏苗罕分析认为：“其一，监管手段落后。如今广告媒介形式多样化，广告遍地开花，譬如互联网上的违法广告，可谓海量。如果靠传统的监管，真是疲于应付。其二，是监管执法力度的问题。发现法律责任设定过于轻微，对于违法行为缺乏应有的威慑力。其三，是监管工作机制问题。目前对于保健食品广告监管，是由药品监管机构对保健食品进行审查，做出许可决定后，由企业报广告监管机构备案。但是，药品监管机构和广告监管机构之间的协作机制仍亟须健全。广告后期监管工作中，工商行政管理部门是否及时查处，查处结果怎样，不得而知。如此一来，食品药品监管部门对保健食品违法广告的监测达不到预期效果。”
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苏苗罕认为，在处罚措施上，仅《广告法》对虚假广告规定了“并处广告费一倍以上五倍以下的罚款”，实际上有的企业为了逃避处罚，与媒体串通，将原本高额的广告费分成多张发票。一旦被查处，只拿出其中一张面额小的发票应付处罚。即使按照规定对企业处以五倍罚款，所交的罚款仍是大大高过所获利润。
“从立法上，除了明确民事责任、行政责任，在经济上要加大惩罚力度。”中国社会科学院在读法学博士程然然说，“《广告管理条例施行细则》中规定，利用广告弄虚作假欺骗用户和消费者的，责令其在相应的范围内发布更正广告，并视其情节轻重予以通报批评、处以违法所得金额三倍以下的罚款，最高不超过3万元。这就是说，虚假保健品广告不论合同金额有多大，罚款最高是3万元。”
为依法监管开“药方”
对于政府部门而言，法无明文规定不可为。对于保健食品广告监管，除了审批外，食品药品监管部门没有其他权利，同时，限于人力物力，展开主动监测的条件也是有限的，这为监管留下了一丝“缝隙”。
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“目前对保健食品广告监管更多地体现在事前监管方面，即药品监管机构的审查和广告监管机构的许可等方面。但是，这种事前审查的监管方式只能对那些愿意提供审查的广告才能适用。如果没有事后追惩机制的配合，事前审查就会成为纸老虎。这一点在实践中表现得特别明显。” 苏苗罕对记者说，“我国目前对保健食品广告的监管分工还是体现了分段管理的思路，这一体制的最大缺陷在于难以实施有效问责。基于保健食品广告监管中更多涉及到安全监管的专业问题，建议还是交给药品监管部门统一管理为宜。当然，在未改变当前这一分权格局之前，可以首先积极探索建立保健食品广告监管机构之间的监管协调机制，如可以建立签订部门合作协议，对双方的业务管理进行合理的安排。”
记者了解到，目前某些地区，如黑龙江省食品药品监督管理局已经建立保健食品广告监测工作制度，要求地市药监部门设立专门的保健食品广告监测机构，负责对互联网、印刷品、路牌、灯箱等户外媒体和电影院、店堂广告等其他媒体发布的保健食品广告进行监看、监听。其中，对广播、电视等媒体刊播的保健食品广告的监测，还可以与广电总局系统进行合作。通过监测这一套网络，筛选出可疑广告后再交给药品监管机构进行进一步审查并做出是否处罚的决定。
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“监管机构还可以采取措施，引入第三方监督力量，如要求保健食品的广告经营者和发布者应当收集食品说明书等全套资料，建立档案备查，同时鼓励普通公众提供举报信息。” 程然然认为。他说，《广告管理条例》第十八条第二款规定“违反本条例规定，情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。”该条例首次明确对虚假广告情节严重的行为要追究刑事责任，但由于受立法权限的限制，《条例》作为行政法规，没有具体罪名和具体刑事责任。从立法上，应当明确具体罪名，使法律条文具有可操作性。
据悉，正在起草中的保健食品广告法将首次引入《反不正当竞争法》作为法律依据，根据《反不正当竞争法》规定，经营者利用广告或者其他方法，对商品做引入误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，并可以根据情节轻重处以1万元以上20万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。可能对于违规企业的处罚力度将从以往的3万元左右提高到20万元。
《保健食品广告审查暂行规定》属于规范性文件，法律位阶上过低，无权设定新的处罚，需要上升到法律法规。目前，各界人士期盼保健食品广告法的诞生。同时，分段管理带来诸多不便，需要加强协调，有效问责，真正把保健食品广告管起来。, http://www.100md.com
目前对于保健食品广告监管，是由药品监管机构对保健食品进行审查，做出许可决定后，由企业报广告监管机构备案。但是，药品监管机构和广告监管机构之间的协作机制仍亟须健全。广告后期监管工作中，工商行政管理部门是否及时查处，查处结果怎样，不得而知。如此一来，食品药品监管部门对保健食品违法广告的监测达不到预期效果。
药品关乎人民群众的生命安全，前不久，北京市开展了药品广告专项整治活动，获得了良好的执法效果与社会效益。与此同时，保健食品广告市场管理缺乏法规规章制约，只有《保健食品广告审查暂行规定》一项规范性文件，其法律位阶较低，保健食品广告违法问题仍未引起足够的重视。
随着经济的发展，人们保健意识逐步提高，铺天盖地的保健食品广告也随之而来，从耳熟能详的“今年过年不收礼，收礼就收脑白金”到夸大其词的“阿波罗成就健康长寿梦，能够使人的寿命延长20~30年”。前者由于内容低俗而饱受诟病，后者则触犯了相关规范性文件，成为重点清理的对象。
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保健食品广告的“三重门”
北京市药品监督管理局保健品化妆品监督管理处的郭婧告诉记者：“现在保健品广告出现的问题主要有三类：一是广告重复播放，大肆宣传改善性功能。之前工商局早已发文明令禁止；二是以专家、医务人员和消费者的名义和形象为产品功效作证明；三是广告中含有表示产品功效的断言或者保证。”
在国家食品药品监督管理局的网站上，记者看到2007年1月~2008年6月份保健食品广告发布监测情况，显示问题主要集中在以下三个方面：
——“缓解体力疲劳”类的保健食品，通常被宣传具有改善和提高性功能的作用，如 “诺瑞特牌参杞胶囊”，其批准的保健功能为“缓解体力疲劳”，而该产品的广告宣称“让90%的男人拥有满意的性生活；法国艾力达服用30天男人全都100分，第一次立竿见影，一周后百战不殆，15天随心所欲，30天年轻10岁”等。
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——“增强免疫力”类保健食品，广告中通常含有利用消费者和医疗机构的名义为产品功效作证明的内容，如“富硒灵芝宝” (卫食健字1999第0282号)，广告宣称“某患者服用一个月后，肝部疼痛消失、肿瘤缩小到2.5厘米”等。此类广告利用大量消费者的名义为产品功效作证明，含有不科学地表示产品功效的断言和保证。
——还有一些“抗癌类产品”，广告神乎其神，这类保健食品获批功能是“免疫调节、辅助抑制肿瘤”，但是广告中通常含有不科学地表示产品功效的断言和保证，以此误导患者消费。如“绿谷灵芝宝粉剂”(卫食健字1998第382号)，其批准的保健功能为“辅助抑制肿瘤、免疫调节、抗辐射”，但广告宣称“抗肿瘤首选品牌，急、重晚患者有救了；有了绿谷灵芝宝，肿瘤复发转移率大大降低；实现肿瘤细胞悄然消灭，恢复基因稳态，防复发转移”等，以保健食品冒充药品进行宣传并声称对疾病具有治疗作用。
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其中更夸大宣传的还有“阿波罗牌维生力口服液”(卫食健字1997第0212号)，该产品广告宣称“能够使人的寿命延长20~30年，阿波罗成就健康长寿梦”，而其获批的保健功能为“免疫调节”。
以上产品均被查处，并予以公告，警示消费者。2008年1月~6月，国家食品药品监管局监测的保健食品广告发布情况显示，在此期间共有 9452份保健食品广告违法，药品监管部门进行了公告，并依法移送工商行政管理部门。
分段监管的困境
根据北京市工商局广告处2008年10月的记录，全市各类媒体共发布了7718条次保健食品广告，其中，涉嫌违规的条次有152条，其涉嫌违法率并不算高，只有1.97%，但是总体数量还是较大，仅次于医疗服务和人用药品。
事实上国家有关部门早已密切关注相关问题，继2005年7月出台了《保健食品广告审查暂行规定》后，2007年6月, 又根据市场发展的实际情况,出台了《保健食品命名规定(试行) 》, 对保健食品的广告宣传做出了更加严格与细致的限制规定。
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郭婧说：“《保健食品广告审查暂行规定》里对广告内容有十七条规范，也规定了不得以新闻报道等形式发布保健食品广告，而且要求保健食品广告中必须说明或者标明‘本品不能代替药物’的忠告语，在电视广告中保健食品标识和忠告语必须始终出现。”
记者了解到，这些规定在保健食品广告审批环节中被严格执行，从源头上控制广告质量。记者翻阅了北京市的广告审查表，发现所有国产保健食品广告归省、自治区、直辖市的药品监管部门批准，相对严格，附有文字脚本，有画面和声音的则附有光盘。
但是为何还会出现一些严重违规现象？
“药品监管部门主要负责广告审批，不能负责流通环节监督，也没有行政处罚权。” 郭婧说，同时她指出对媒体的监控主要是工商部门的责任，而工商部门认定的违规和药品监管部门还有所差异。
记者看到，工商部门出具的报告中，违规主要表现有三点：一是保健食品使用医疗用语或者使用易与药品相混淆的用语，宣传改善和增强性功能的作用；二是广告出现与药品相混淆的用语，借助宣传某些成分的作用明示或暗示该保健食品的治疗作用；三是保健食品的广告内容没有以国务院卫生行政部门批准的说明书和标签为准，任意扩大范围。
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其中，除第二点“广告出现与药品混淆的用语，借助宣传某些成分的作用明示或者暗示该保健食品具有疾病治疗的作用”，与药品监管部门的执法依据《保健食品广告审查暂行规定》第八条第八款完全一致外，另外两点认定违规的标准与药品监管部门并不一致；同时，药品监管部门所关注的违规现象，例如播放广告的时候缺少“产品批准文号”、“广告批准文号”的问题则未被工商部门列为关注重点。而事实上，在发生的问题广告中，擅自篡改经过审批的广告内容屡屡出现。一旦经过审查，就改头换面，粉墨登场。部分未经审查的广告也在媒体上大行其道。
保健食品广告的“病因”
保健食品广告到底生了什么病？
“一方面是媒体不负责任。由于相关政策规定，广告审查文号在一个地方批准后，全国通用，不用异地备案，流动性很强；同时广告审查文号的有效期很短，只有一年。一些媒体在播放广告的时候，没有认真负责地核实内容是否和广告审查表一致，时效是否过期，只要有文号就给予播放，给违规广告有机可乘。”郭婧说，“另一方面，对药品、保健食品、医疗器械的广告监管力度不同，药品有暂停销售的行政强制措施，而保健品只有《规定》第十八条“情节严重的收回文号”，但是没有强力的制约作用。”
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郭婧表示，严格地说，只要广告内容有所变动，就应当去药品监管部门重新审批，否则不能刊播。但是，市场竞争太激烈了，商家想在同类产品中脱颖而出，有时候就会不择手段，出现未经审批擅自发布的现象。
除了媒体自身原因之外，法学界人士认为还存在着后期监管力
度不够，监管衔接存在一定障碍，处罚力度不够等问题。
中央财经大学行政法学讲师苏苗罕分析认为：“其一，监管手段落后。如今广告媒介形式多样化，广告遍地开花，譬如互联网上的违法广告，可谓海量。如果靠传统的监管，真是疲于应付。其二，是监管执法力度的问题。发现法律责任设定过于轻微，对于违法行为缺乏应有的威慑力。其三，是监管工作机制问题。目前对于保健食品广告监管，是由药品监管机构对保健食品进行审查，做出许可决定后，由企业报广告监管机构备案。但是，药品监管机构和广告监管机构之间的协作机制仍亟须健全。广告后期监管工作中，工商行政管理部门是否及时查处，查处结果怎样，不得而知。如此一来，食品药品监管部门对保健食品违法广告的监测达不到预期效果。”
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苏苗罕认为，在处罚措施上，仅《广告法》对虚假广告规定了“并处广告费一倍以上五倍以下的罚款”，实际上有的企业为了逃避处罚，与媒体串通，将原本高额的广告费分成多张发票。一旦被查处，只拿出其中一张面额小的发票应付处罚。即使按照规定对企业处以五倍罚款，所交的罚款仍是大大高过所获利润。
“从立法上，除了明确民事责任、行政责任，在经济上要加大惩罚力度。”中国社会科学院在读法学博士程然然说，“《广告管理条例施行细则》中规定，利用广告弄虚作假欺骗用户和消费者的，责令其在相应的范围内发布更正广告，并视其情节轻重予以通报批评、处以违法所得金额三倍以下的罚款，最高不超过3万元。这就是说，虚假保健品广告不论合同金额有多大，罚款最高是3万元。”
为依法监管开“药方”
对于政府部门而言，法无明文规定不可为。对于保健食品广告监管，除了审批外，食品药品监管部门没有其他权利，同时，限于人力物力，展开主动监测的条件也是有限的，这为监管留下了一丝“缝隙”。
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“目前对保健食品广告监管更多地体现在事前监管方面，即药品监管机构的审查和广告监管机构的许可等方面。但是，这种事前审查的监管方式只能对那些愿意提供审查的广告才能适用。如果没有事后追惩机制的配合，事前审查就会成为纸老虎。这一点在实践中表现得特别明显。” 苏苗罕对记者说，“我国目前对保健食品广告的监管分工还是体现了分段管理的思路，这一体制的最大缺陷在于难以实施有效问责。基于保健食品广告监管中更多涉及到安全监管的专业问题，建议还是交给药品监管部门统一管理为宜。当然，在未改变当前这一分权格局之前，可以首先积极探索建立保健食品广告监管机构之间的监管协调机制，如可以建立签订部门合作协议，对双方的业务管理进行合理的安排。”
记者了解到，目前某些地区，如黑龙江省食品药品监督管理局已经建立保健食品广告监测工作制度，要求地市药监部门设立专门的保健食品广告监测机构，负责对互联网、印刷品、路牌、灯箱等户外媒体和电影院、店堂广告等其他媒体发布的保健食品广告进行监看、监听。其中，对广播、电视等媒体刊播的保健食品广告的监测，还可以与广电总局系统进行合作。通过监测这一套网络，筛选出可疑广告后再交给药品监管机构进行进一步审查并做出是否处罚的决定。
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“监管机构还可以采取措施，引入第三方监督力量，如要求保健食品的广告经营者和发布者应当收集食品说明书等全套资料，建立档案备查，同时鼓励普通公众提供举报信息。” 程然然认为。他说，《广告管理条例》第十八条第二款规定“违反本条例规定，情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。”该条例首次明确对虚假广告情节严重的行为要追究刑事责任，但由于受立法权限的限制，《条例》作为行政法规，没有具体罪名和具体刑事责任。从立法上，应当明确具体罪名，使法律条文具有可操作性。
据悉，正在起草中的保健食品广告法将首次引入《反不正当竞争法》作为法律依据，根据《反不正当竞争法》规定，经营者利用广告或者其他方法，对商品做引入误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，并可以根据情节轻重处以1万元以上20万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。可能对于违规企业的处罚力度将从以往的3万元左右提高到20万元。
《保健食品广告审查暂行规定》属于规范性文件，法律位阶上过低，无权设定新的处罚，需要上升到法律法规。目前，各界人士期盼保健食品广告法的诞生。同时，分段管理带来诸多不便，需要加强协调，有效问责，真正把保健食品广告管起来。, http://www.100md.com