如何判定“知道或应当知道”
□孙言
最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定，媒体知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，仍为其刊登假药广告，将被以生产、销售假药、劣药罪的共犯追究刑责；明星明知或应当知道他人生产、销售假药、劣药，仍为其代言的，也以共犯论处。
长期以来，虚假医药广告泛滥，老百姓深受其害。我国《刑法》第二百二十二条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违法国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。”然而，在实践中违法广告宣传者众多，而真正因此被判刑和处罚者较少，而且刑法规定的二年以下的有期徒刑也难以与成千上万的受害人的财产与人身损失划等号。过轻的刑事处罚使刑法在违法广告上失去了应有的震慑力。在民事方面，《广告法》虽规定，违法广告行为的法律责任包括停止发布、没收非法所得、以等额广告费用在相应范围内公开更正以消除影响，还有处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款。然而，与利润相比，广告费一至五倍的罚款对于违法广告的受益人来说，简直是“小菜一碟”。而且这笔钱早就加到成本里了，由消费者埋单。
在这种情况下，国家有关部门出台法规，对虚假医药广告进行治理，有其积极的意义。但是，如何判断媒体“知道或者应当知道”及明星“明知或应当知道”，无论是现有法律，还是这次出台的司法解释，并没有一个具体、详细的判定标准。
囿于专业的原因，不论是媒体还是明星，或者广告的经营者、发布者，对广告药品的质量无法做到百分百的保证，因为他们不可能也没能力对所有产品的质量进行实质性的完全检测。作为媒体和明星，其对药品广告履行的应当是“形式审查”义务，而非“实质审查”义务。也就是说，媒体和明星要做的是对自己刊登和代言的广告，要进行严格的审查和把关，从厂家是否正规、广告是否经过审批、内容是否合法、广告形式是否规范等方面进行形式上的审查，而对具体产品的质量，媒体和明星没权利也没能力进行审查。因此，笔者认为，对如何构成“知道或者应当知道”他人生产、销售假药、劣药进而构成共犯，法律有必要予以进一步的明确，将“知道或者应当知道”的情形和具体表现，限定在媒体怠于履行“形式审查”的范围之内。这样既能避免由于惩罚不力，致使部分媒体和明星为了利益，放松对广告的审核，从而督促媒体、明星积极履行广告审查职责，又能避免扩大打击范围，伤及无辜，损害媒体、明星和医药企业的正当利益。, http://www.100md.com
最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定，媒体知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，仍为其刊登假药广告，将被以生产、销售假药、劣药罪的共犯追究刑责；明星明知或应当知道他人生产、销售假药、劣药，仍为其代言的，也以共犯论处。
长期以来，虚假医药广告泛滥，老百姓深受其害。我国《刑法》第二百二十二条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违法国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。”然而，在实践中违法广告宣传者众多，而真正因此被判刑和处罚者较少，而且刑法规定的二年以下的有期徒刑也难以与成千上万的受害人的财产与人身损失划等号。过轻的刑事处罚使刑法在违法广告上失去了应有的震慑力。在民事方面，《广告法》虽规定，违法广告行为的法律责任包括停止发布、没收非法所得、以等额广告费用在相应范围内公开更正以消除影响，还有处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款。然而，与利润相比，广告费一至五倍的罚款对于违法广告的受益人来说，简直是“小菜一碟”。而且这笔钱早就加到成本里了，由消费者埋单。
在这种情况下，国家有关部门出台法规，对虚假医药广告进行治理，有其积极的意义。但是，如何判断媒体“知道或者应当知道”及明星“明知或应当知道”，无论是现有法律，还是这次出台的司法解释，并没有一个具体、详细的判定标准。
囿于专业的原因，不论是媒体还是明星，或者广告的经营者、发布者，对广告药品的质量无法做到百分百的保证，因为他们不可能也没能力对所有产品的质量进行实质性的完全检测。作为媒体和明星，其对药品广告履行的应当是“形式审查”义务，而非“实质审查”义务。也就是说，媒体和明星要做的是对自己刊登和代言的广告，要进行严格的审查和把关，从厂家是否正规、广告是否经过审批、内容是否合法、广告形式是否规范等方面进行形式上的审查，而对具体产品的质量，媒体和明星没权利也没能力进行审查。因此，笔者认为，对如何构成“知道或者应当知道”他人生产、销售假药、劣药进而构成共犯，法律有必要予以进一步的明确，将“知道或者应当知道”的情形和具体表现，限定在媒体怠于履行“形式审查”的范围之内。这样既能避免由于惩罚不力，致使部分媒体和明星为了利益，放松对广告的审核，从而督促媒体、明星积极履行广告审查职责，又能避免扩大打击范围，伤及无辜，损害媒体、明星和医药企业的正当利益。, http://www.100md.com