浅谈药监行政处罚的从轻和减轻
□广东省韶关市食品药品监管局 钟震球
从轻和减轻处罚的涵义及特征
从轻和减轻处罚的法定依据
在行政执法中，对于情节较轻、社会危害后果较小、主观过错程度较低等违法行为，依法从轻或减轻处罚是正确适用法律、实现法律目的、彰显社会公平正义的题中之义。但因现行法律的原则性规定，从轻和减轻处罚的标准在执法实践中难于把握，适用时随意性较大。因此，有必要加以辨析和厘清，以确保法律的正确实施。
从轻和减轻处罚的涵义及特征
从轻处罚是指行政机关在法定的处罚方式和处罚幅度内，对违法行为人适用某种处罚时，在法定幅度内给以较轻的处罚，或者在可以选择的若干处罚种类中，课以较轻的处罚种类。其特征有：首先，从轻处罚是在法定处罚种类和幅度内的从轻，是相对于一个客观存在的正常处罚基准之下的从轻，如对于销售劣药的违法行为，罚款的处罚幅度是“并处违法销售药品货值金额一倍以上三倍以下的罚款”，如果说，处两倍的罚款是一般情况之基准，那么，处一倍罚款就是从轻处罚。其次，行政自由裁量权是从轻处罚存在的前提，没有自由裁量的空间就没有从轻。第三，在现行药品监管行政处罚中，能适用从轻处罚的情形绝大多数是处罚幅度的从轻，即罚款幅度的从轻。处罚种类的从轻取决于单行法的明确规定。
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减轻处罚是指行政机关在法定的处罚种类和处罚幅度外，对违法行为人给以比从轻更轻的处罚，是“法外处罚”。其特征有：首先，减轻处罚是法定处罚种类或法定处罚幅度之外的处罚，是介于从轻处罚和不予处罚之间的一种特殊情形。由于某些特殊情况的出现，使得适用法定处罚(种类和幅度)会导致不公，有必要予以减轻。对于法定幅度之外的减轻，只有法律设定了减轻的空间，才有可操作性。例如《医疗器械监督管理条例》第三十八条规定，对于未取得《医疗器械经营企业许可证》经营第二类、第三类医疗器械的，责令停止经营，没收违法经营的产品和违法所得，对于没有违法所得或者违法所得不足5000元的，并处5000元以上2万元以下的罚款。这里1元至4999元是减轻处罚的空间，但如果符合减轻的条件，处3000元罚款就属减轻处罚。假若法律没有设定减轻处罚的空间，就只能从轻而不能减轻了。如《药品流通监督管理办法》第三十八条规定：药品零售企业违反本办法第十八条第一款规定的(即不凭处方销售处方药)，责令限期改正，给予警告；逾期不改正或者情节严重的，处以1000元以下的罚款。这里的罚款额度范围在1元至1000元之间，减轻即法定幅度之外处罚，意味着不罚款，显然不符合立法本意和法律精神，此时就不存在减轻处罚。其次，在药品监管行政处罚中，能适用减轻处罚的情形上大多是处罚幅度的减轻，基本排除了处罚种类的减轻。对于法定处罚种类是否存在减轻的问题，在理论和实践中都存较大争议。例如，对于无证经营药品的违法行为，《药品管理法》第七十三条规定予以取缔，没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款。这里即使违法行为人符合减轻的条件，也只能减轻罚款，而无法从处罚种类上减轻。当然，法律有明确规定减轻时就另当别论了，例如，《药品管理法实施条例》第八十一条就有处罚种类减轻的规定。
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从轻和减轻处罚的法定依据
一、《行政处罚法》中关于减轻或从轻处罚的规定
《行政处罚法》第二十七条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。此外，该法第二十五条还规定，已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。
需要厘清的是，《行政处罚法》的法律效力和援用问题。《行政处罚法》是国家规范行政处罚设定和实施的基本法律，所有行政机关实施行政处罚时，不但要依据相关的实体法，还须遵守《行政处罚法》的有关基本原则和法律精神，其法律效力毋庸置疑。药品监管部门对个案实施行政处罚时，如符合《行政处罚法》第二十五条、第二十七条规定条件，需要从轻或减轻处罚的，可以直接在法律文书中援用上述条款。
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二、药品管理法律中有关从轻和减轻处罚的规定
当前，我国行政管理单行法中，大多没有对从轻和减轻处罚作进一步的明确和细化，药品监管法律也如此。《药品管理法实施条例》第八十一条规定：“ 药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。”笔者认为，这里的“免除其他处罚”应视为处罚种类的减轻。依据《药品管理法》第七十四条及《药品管理法实施条例》第六十八条的规定，销售或使用假药的，除没收违法销售使用的假药和违法所得外，还必须并处违法销售、使用药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款、并停业整顿；情节严重的，吊销《药品经营许可证》等。但是，如果符合《药品管理法实施条例》第八十一条规定情形的，应当没收其销售或者使用的假药和违法所得，但是可以免除包括罚款、停业整顿及吊销《药品经营许可证》等其他行政处罚。此外，未见其他类似规定。
, 百拇医药 对适用从轻和减轻处罚的建议
由于《行政处罚法》对从轻和减轻处罚规定的原则性以及单行法相关内容的普遍阙如，使得执法人员在实践中适用从轻和减轻处罚具有一定的难度和风险。要确保正确适用法律，有必要细化从轻及减轻处罚的适用条件和标准，增加可操作性。同时，设置必要的监督制约程序，加强对从轻和减轻处罚的监督，防止利用从轻和减轻的自由裁量权办“人情案”以谋取不当利益。为此，笔者建议：
一、准确把握和区分从轻与减轻
由于《行政处罚法》没有区分从轻与减轻处罚的界限和适用条件，药品监管部门可依据法律规定及其原则和精神，结合执法实践，从违法行为的危害后果轻重、情节恶劣程度、当事人主观过错大小等因素来界定从轻与减轻。如对于“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”情形，“主动消除违法行为危害后果” 所承担的责任自然应该轻于“减轻违法行为危害后果”，据此，前者应该减轻处罚，后者应该从轻处罚。同理，“配合行政机关查处违法行为有立功表现的”，也要根据当事人配合程度和立功的大小来区分从轻和减轻处罚。
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二、细化适用条件
根据药品行业的特点和药品监管实际，进一步细化有关法律法规中的从轻和减轻处罚的原则性内容，增强可操作性，避免生搬硬套。具体可将常见从轻和减轻处罚的各种情形细化为若干要素及相应证据要求，如对于适用《药品管理法实施条例》第八十一条有条件减轻处罚的，要将未违反《药品管理法》及其《实施条例》强制性规定的要求细化为若干具体要素，把“有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药”具体化为必须取得证据的种类和数量等。
三、严格和谨慎适用从轻和减轻处罚
由于药品质量和安全对公众生命健康的重要性和特殊性，国家对药品生产、经营及使用规定了严于一般行业的准入标准和操作规范，对违法生产、经营药品也设置了较重的罚则，这是保障公众健康安全所必须的。在药品质量和药害事件多发时期，应从严适用从轻和减轻处罚；同时为防止职权滥用，要加强监督检查。对于确需适用从轻或减轻处罚的，案件承办人要从事实和法律上提出详细的依据，办案部门合议时要注意听取不同意见，必要时提交领导集体讨论决定。, http://www.100md.com
从轻和减轻处罚的涵义及特征
从轻和减轻处罚的法定依据
在行政执法中，对于情节较轻、社会危害后果较小、主观过错程度较低等违法行为，依法从轻或减轻处罚是正确适用法律、实现法律目的、彰显社会公平正义的题中之义。但因现行法律的原则性规定，从轻和减轻处罚的标准在执法实践中难于把握，适用时随意性较大。因此，有必要加以辨析和厘清，以确保法律的正确实施。
从轻和减轻处罚的涵义及特征
从轻处罚是指行政机关在法定的处罚方式和处罚幅度内，对违法行为人适用某种处罚时，在法定幅度内给以较轻的处罚，或者在可以选择的若干处罚种类中，课以较轻的处罚种类。其特征有：首先，从轻处罚是在法定处罚种类和幅度内的从轻，是相对于一个客观存在的正常处罚基准之下的从轻，如对于销售劣药的违法行为，罚款的处罚幅度是“并处违法销售药品货值金额一倍以上三倍以下的罚款”，如果说，处两倍的罚款是一般情况之基准，那么，处一倍罚款就是从轻处罚。其次，行政自由裁量权是从轻处罚存在的前提，没有自由裁量的空间就没有从轻。第三，在现行药品监管行政处罚中，能适用从轻处罚的情形绝大多数是处罚幅度的从轻，即罚款幅度的从轻。处罚种类的从轻取决于单行法的明确规定。
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减轻处罚是指行政机关在法定的处罚种类和处罚幅度外，对违法行为人给以比从轻更轻的处罚，是“法外处罚”。其特征有：首先，减轻处罚是法定处罚种类或法定处罚幅度之外的处罚，是介于从轻处罚和不予处罚之间的一种特殊情形。由于某些特殊情况的出现，使得适用法定处罚(种类和幅度)会导致不公，有必要予以减轻。对于法定幅度之外的减轻，只有法律设定了减轻的空间，才有可操作性。例如《医疗器械监督管理条例》第三十八条规定，对于未取得《医疗器械经营企业许可证》经营第二类、第三类医疗器械的，责令停止经营，没收违法经营的产品和违法所得，对于没有违法所得或者违法所得不足5000元的，并处5000元以上2万元以下的罚款。这里1元至4999元是减轻处罚的空间，但如果符合减轻的条件，处3000元罚款就属减轻处罚。假若法律没有设定减轻处罚的空间，就只能从轻而不能减轻了。如《药品流通监督管理办法》第三十八条规定：药品零售企业违反本办法第十八条第一款规定的(即不凭处方销售处方药)，责令限期改正，给予警告；逾期不改正或者情节严重的，处以1000元以下的罚款。这里的罚款额度范围在1元至1000元之间，减轻即法定幅度之外处罚，意味着不罚款，显然不符合立法本意和法律精神，此时就不存在减轻处罚。其次，在药品监管行政处罚中，能适用减轻处罚的情形上大多是处罚幅度的减轻，基本排除了处罚种类的减轻。对于法定处罚种类是否存在减轻的问题，在理论和实践中都存较大争议。例如，对于无证经营药品的违法行为，《药品管理法》第七十三条规定予以取缔，没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款。这里即使违法行为人符合减轻的条件，也只能减轻罚款，而无法从处罚种类上减轻。当然，法律有明确规定减轻时就另当别论了，例如，《药品管理法实施条例》第八十一条就有处罚种类减轻的规定。
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从轻和减轻处罚的法定依据
一、《行政处罚法》中关于减轻或从轻处罚的规定
《行政处罚法》第二十七条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。此外，该法第二十五条还规定，已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。
需要厘清的是，《行政处罚法》的法律效力和援用问题。《行政处罚法》是国家规范行政处罚设定和实施的基本法律，所有行政机关实施行政处罚时，不但要依据相关的实体法，还须遵守《行政处罚法》的有关基本原则和法律精神，其法律效力毋庸置疑。药品监管部门对个案实施行政处罚时，如符合《行政处罚法》第二十五条、第二十七条规定条件，需要从轻或减轻处罚的，可以直接在法律文书中援用上述条款。
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二、药品管理法律中有关从轻和减轻处罚的规定
当前，我国行政管理单行法中，大多没有对从轻和减轻处罚作进一步的明确和细化，药品监管法律也如此。《药品管理法实施条例》第八十一条规定：“ 药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。”笔者认为，这里的“免除其他处罚”应视为处罚种类的减轻。依据《药品管理法》第七十四条及《药品管理法实施条例》第六十八条的规定，销售或使用假药的，除没收违法销售使用的假药和违法所得外，还必须并处违法销售、使用药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款、并停业整顿；情节严重的，吊销《药品经营许可证》等。但是，如果符合《药品管理法实施条例》第八十一条规定情形的，应当没收其销售或者使用的假药和违法所得，但是可以免除包括罚款、停业整顿及吊销《药品经营许可证》等其他行政处罚。此外，未见其他类似规定。
, 百拇医药 对适用从轻和减轻处罚的建议
由于《行政处罚法》对从轻和减轻处罚规定的原则性以及单行法相关内容的普遍阙如，使得执法人员在实践中适用从轻和减轻处罚具有一定的难度和风险。要确保正确适用法律，有必要细化从轻及减轻处罚的适用条件和标准，增加可操作性。同时，设置必要的监督制约程序，加强对从轻和减轻处罚的监督，防止利用从轻和减轻的自由裁量权办“人情案”以谋取不当利益。为此，笔者建议：
一、准确把握和区分从轻与减轻
由于《行政处罚法》没有区分从轻与减轻处罚的界限和适用条件，药品监管部门可依据法律规定及其原则和精神，结合执法实践，从违法行为的危害后果轻重、情节恶劣程度、当事人主观过错大小等因素来界定从轻与减轻。如对于“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”情形，“主动消除违法行为危害后果” 所承担的责任自然应该轻于“减轻违法行为危害后果”，据此，前者应该减轻处罚，后者应该从轻处罚。同理，“配合行政机关查处违法行为有立功表现的”，也要根据当事人配合程度和立功的大小来区分从轻和减轻处罚。
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二、细化适用条件
根据药品行业的特点和药品监管实际，进一步细化有关法律法规中的从轻和减轻处罚的原则性内容，增强可操作性，避免生搬硬套。具体可将常见从轻和减轻处罚的各种情形细化为若干要素及相应证据要求，如对于适用《药品管理法实施条例》第八十一条有条件减轻处罚的，要将未违反《药品管理法》及其《实施条例》强制性规定的要求细化为若干具体要素，把“有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药”具体化为必须取得证据的种类和数量等。
三、严格和谨慎适用从轻和减轻处罚
由于药品质量和安全对公众生命健康的重要性和特殊性，国家对药品生产、经营及使用规定了严于一般行业的准入标准和操作规范，对违法生产、经营药品也设置了较重的罚则，这是保障公众健康安全所必须的。在药品质量和药害事件多发时期，应从严适用从轻和减轻处罚；同时为防止职权滥用，要加强监督检查。对于确需适用从轻或减轻处罚的，案件承办人要从事实和法律上提出详细的依据，办案部门合议时要注意听取不同意见，必要时提交领导集体讨论决定。, http://www.100md.com