对“首次不罚”的理性思考
广东省韶关市食品药品监管局 钟震球
“首次不罚”出台的背景及价值取向
“首次不罚”的法律依据 对“首次不罚”制度的探析 对药品监管部门推行该制度的建议
近年来，在构建和谐社会和深化行政管理体制改革，为地方经济和社会发展服务的背景下，包括食品药品监管部门在内的不少行政机关，推出了“首次不罚”的举措，即对于第一次违反法律法规的行政相对人，以批评教育为主，一般不予处罚。该项制度推出后，社会各界见仁见智，褒贬不一。对此，笔者从依法行政的视角，结合食品药品监管部门执法实际作一分析。
“首次不罚”出台的背景及价值取向
社会主义市场经济体制要求建立与其相适应的行政管理体制，这就使得政府部门的管理方式由计划经济时代人治基础上的“管理行政”，转变为市场经济时代法治基础上的“服务行政”，即政府不仅是社会秩序的管理者和维护者，同时也是行政相对人的服务者。伴随着行政管理方式的转变，政府与行政相对人的关系也发生了深刻变化，由以前的命令——服从模式，转变为服务、指导与合作的新型关系。虽然以上述理念审视现行的行政管理体制，还存在诸多不完善之处，如有些行政执法部门滥用行政处罚权，把罚款当成谋取经济利益的手段，不同程度地存在着“管理就是收费，执法就是罚款”等现象，但一些地方政府为了履行“服务行政”的义务，不得不优化监管环境，营造宽松的市场氛围，以吸引投资，发展经济。于是，“首次不罚”就在这样的背景下应运而生了。
, 百拇医药
在依法行政的框架内，实行“首次不罚”制度，对于行政机关而言，是对传统行政理念下行政执法单方管制和强制的扬弃，体现着政府职能由管理向服务的转变。对于行政相对人而言，通过说服教育的方式，督促当事人自律，有利于增强其守法意识和责任意识。此外，在行政执法中融入人文关怀，能缓和与行政相对人的关系，降低行政成本，提高行政效率。这是“首次不罚”制度存在的现实基础和价值取向。
“首次不罚”的法律依据
依法行政要求行政机关的制度创新必须有法律依据或者符合法律目的和精神，即所谓的“法未授权不可为”。《行政处罚法》第二十七条第二款规定：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。这是 “首次不罚”制度的原始法律依据。“首次不罚”在一定程度上也体现了《行政处罚法》确立的过罚相当和处罚与教育相结合的精神。当然法律规定的不罚严格限于轻微的违法行为并及时得到纠正且没有造成危害后果。值得指出的是，现行药品监管法律法规中，有一些规定已体现了“首次不罚”或先警告后罚款的精神，如《药品管理法》第七十九条规定：药品的生产企业、经营企业未按照规定实施《药品生产质量管理规范》、《药品经营质量管理规范》的，给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，责令停产、停业整顿，并处五千元以上二万元以下的罚款。《药品流通监督管理办法》也较好地体现了《行政处罚法》的有关规定和精神，其罚则中大多含有“首次不罚款”或“先警告后罚款”的内容，如第三十四条规定：药品零售企业违反本办法第十一条第二款规定的(即违反“药品零售企业销售药品时，应当开具标明药品名称、生产厂商、数量、价格、批号等内容的销售凭证”的规定)，责令改正，给予警告；逾期不改正的，处以五百元以下的罚款。
, http://www.100md.com
对“首次不罚”制度的探析
各地推出的“首次不罚”制度表述有所不同，但基本内容是：行政机关在执法检查中对于首次发现行政相对人存在的轻微违法行为，首先对其进行教育，并责令其限期改正违法行为，原则上不予罚款；逾期不改正的，再依法予以行政处罚。
一项严肃的行政执法制度，必须明确其内涵和外延，界定其适用范围才能确保其得到正确的执行。笔者认为“首次不罚”制度存在以下缺陷：一是内涵模糊，“首次不罚”的“首次”和“不罚”都有必要给予明确。“首次”是以执法部门发现的第一次违法行为作为“首次”，还是以客观上的第一次违法行为作为“首次”？ “不罚”是绝对不处罚亦或是仅限不罚款？从设立该制度的目的考量，“不罚”的内容应是“不罚款”，不排除警告等较轻的处罚种类。如此，才能使该项制度与相关法律法规对接。二是“首次不罚”外延即适用范围也必须明确。“首次不罚”制度大多是由地方政府制定后在辖区行政机关推行的。由于各部门职责不同，所监管行业的性质也迥异，“首次不罚”在不同行业可适用性不尽相同。如无证乱摆卖与无证经营药品的违法行为性质和后果截然不同，能否适用“首次不罚”制度，后者比前者要考量和权衡的因素多且复杂。因此，各行政机关有必要根据自身职责和特点，对“首次不罚”的适用范围作出界定。三是“首次不罚”制度存在被滥用的风险。对于行政相对人，有可能利用“首次不罚”制度规避法律责任，如当事人在多次违法但行政机关没有掌握证据的情况下，辩称是首次违法，或只提供能证明首次违法的证据，从而规避处罚；对于行政机关而言，存在着执法人员滥用该项制度，以“首次不罚”为由办“人情案”甚至谋取不当利益的可能。
, http://www.100md.com
对药品监管部门推行该制度的建议
首先，端正执法目的，规范执法行为，在执法中体现服务。观念的转变和执法目的的明确是推行“首次不罚”制度的基础。行政执法是发现、查处和纠正违法行为的手段，其根本目的只能是通过监督检查规范行政相对人的行为，维护良好的市场秩序，进而在促进经济和社会发展的同时，使行政相对人的利益得以实现。行政执法中必要的罚款也只能是手段，通过罚款使当事人付出一定代价，督促其纠正错误，汲取教训，避免重犯，执法人员绝对不能把处罚和罚款异化为目的。在执法中，要注重对行政相对人的宣传教育，促使其规范生产经营行为，在日常检查中发现违法行为要及时指出并纠正。
其次，限制“首次不罚”制度的适用范围。药品作为与公众生命和健康密切相关的特殊产品，国家对其行业准入设置了较高的门槛，药品的研究、生产、经营及使用也有严格规范，旨在保证药品质量和安全。当前正处于药品质量和安全事件多发期，药品市场秩序还未得到根本规范，威胁药品质量和安全的不法行为还时有发生。鉴于此，对违反药品管理法律法规的行为，必须严格依法处理，保持法律的威慑力，这样才能确保公众用药安全。笔者认为，凡是生产销售假劣药品、无证经营药品以及可能严重影响药品质量和安全等违法行为即使情节较轻，也要慎用“首次不罚”。可将“首次不罚”的适用范围限定在一些不会直接影响药品质量和安全的轻微违法行为上。如上述违反《药品流通监督管理办法》的规定，药品零售企业销售药品时，没有开具销售凭证；药品零售企业在执业药师或者其他依法经过资格认定的药学技术人员不在岗时销售处方药或者甲类非处方药等，以及一些违反《药品经营质量管理规范》但不会直接影响药品质量的行为。
, 百拇医药
第三，“首次不罚”的适用原则。可根据《行政处罚法》第二十七条第二款规定和药品市场的特点，结合监管实际，将相关法律规定细化。对于首次发现的违法行为，可按下列原则处理：一是符合《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，即违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予处罚。二是法律法规明确规定某种违法行为要先责令改正并警告，逾期不改正才能给以罚款等处罚的，警告并责令当事人改正之后，在规定期限内当事人已纠正违法行为，但如超过一个合理期限之后，再次发现相同的违法行为时，仍可考虑酌情按“首次不罚”处理。三是法律法规授予行政机关自由裁量权，可罚款可不罚款的，应从有利于行政相对人的利益来酌情取舍。如《医疗器械监督管理条例》第四十四条规定：违反本条例规定，承担医疗器械临床试用或者临床验证的医疗机构提供虚假报告的，由省级以上人民政府药品监督管理部门责令改正，给予警告，可以处1万元以上3万元以下罚款。此时可酌情不罚款。
第四，加强对执行“首次不罚”制度的监督。对于适用“首次不罚”的案件，应当有完整的记录，例如举报记录、现场检查记录、调查笔录、调查终结报告及合议记录等；同时，药品监管部门内部应建立审查监督制度，防止“首次不罚”制度的滥用。, http://www.100md.com
“首次不罚”出台的背景及价值取向
“首次不罚”的法律依据 对“首次不罚”制度的探析 对药品监管部门推行该制度的建议
近年来，在构建和谐社会和深化行政管理体制改革，为地方经济和社会发展服务的背景下，包括食品药品监管部门在内的不少行政机关，推出了“首次不罚”的举措，即对于第一次违反法律法规的行政相对人，以批评教育为主，一般不予处罚。该项制度推出后，社会各界见仁见智，褒贬不一。对此，笔者从依法行政的视角，结合食品药品监管部门执法实际作一分析。
“首次不罚”出台的背景及价值取向
社会主义市场经济体制要求建立与其相适应的行政管理体制，这就使得政府部门的管理方式由计划经济时代人治基础上的“管理行政”，转变为市场经济时代法治基础上的“服务行政”，即政府不仅是社会秩序的管理者和维护者，同时也是行政相对人的服务者。伴随着行政管理方式的转变，政府与行政相对人的关系也发生了深刻变化，由以前的命令——服从模式，转变为服务、指导与合作的新型关系。虽然以上述理念审视现行的行政管理体制，还存在诸多不完善之处，如有些行政执法部门滥用行政处罚权，把罚款当成谋取经济利益的手段，不同程度地存在着“管理就是收费，执法就是罚款”等现象，但一些地方政府为了履行“服务行政”的义务，不得不优化监管环境，营造宽松的市场氛围，以吸引投资，发展经济。于是，“首次不罚”就在这样的背景下应运而生了。
, 百拇医药
在依法行政的框架内，实行“首次不罚”制度，对于行政机关而言，是对传统行政理念下行政执法单方管制和强制的扬弃，体现着政府职能由管理向服务的转变。对于行政相对人而言，通过说服教育的方式，督促当事人自律，有利于增强其守法意识和责任意识。此外，在行政执法中融入人文关怀，能缓和与行政相对人的关系，降低行政成本，提高行政效率。这是“首次不罚”制度存在的现实基础和价值取向。
“首次不罚”的法律依据
依法行政要求行政机关的制度创新必须有法律依据或者符合法律目的和精神，即所谓的“法未授权不可为”。《行政处罚法》第二十七条第二款规定：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。这是 “首次不罚”制度的原始法律依据。“首次不罚”在一定程度上也体现了《行政处罚法》确立的过罚相当和处罚与教育相结合的精神。当然法律规定的不罚严格限于轻微的违法行为并及时得到纠正且没有造成危害后果。值得指出的是，现行药品监管法律法规中，有一些规定已体现了“首次不罚”或先警告后罚款的精神，如《药品管理法》第七十九条规定：药品的生产企业、经营企业未按照规定实施《药品生产质量管理规范》、《药品经营质量管理规范》的，给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，责令停产、停业整顿，并处五千元以上二万元以下的罚款。《药品流通监督管理办法》也较好地体现了《行政处罚法》的有关规定和精神，其罚则中大多含有“首次不罚款”或“先警告后罚款”的内容，如第三十四条规定：药品零售企业违反本办法第十一条第二款规定的(即违反“药品零售企业销售药品时，应当开具标明药品名称、生产厂商、数量、价格、批号等内容的销售凭证”的规定)，责令改正，给予警告；逾期不改正的，处以五百元以下的罚款。
, http://www.100md.com
对“首次不罚”制度的探析
各地推出的“首次不罚”制度表述有所不同，但基本内容是：行政机关在执法检查中对于首次发现行政相对人存在的轻微违法行为，首先对其进行教育，并责令其限期改正违法行为，原则上不予罚款；逾期不改正的，再依法予以行政处罚。
一项严肃的行政执法制度，必须明确其内涵和外延，界定其适用范围才能确保其得到正确的执行。笔者认为“首次不罚”制度存在以下缺陷：一是内涵模糊，“首次不罚”的“首次”和“不罚”都有必要给予明确。“首次”是以执法部门发现的第一次违法行为作为“首次”，还是以客观上的第一次违法行为作为“首次”？ “不罚”是绝对不处罚亦或是仅限不罚款？从设立该制度的目的考量，“不罚”的内容应是“不罚款”，不排除警告等较轻的处罚种类。如此，才能使该项制度与相关法律法规对接。二是“首次不罚”外延即适用范围也必须明确。“首次不罚”制度大多是由地方政府制定后在辖区行政机关推行的。由于各部门职责不同，所监管行业的性质也迥异，“首次不罚”在不同行业可适用性不尽相同。如无证乱摆卖与无证经营药品的违法行为性质和后果截然不同，能否适用“首次不罚”制度，后者比前者要考量和权衡的因素多且复杂。因此，各行政机关有必要根据自身职责和特点，对“首次不罚”的适用范围作出界定。三是“首次不罚”制度存在被滥用的风险。对于行政相对人，有可能利用“首次不罚”制度规避法律责任，如当事人在多次违法但行政机关没有掌握证据的情况下，辩称是首次违法，或只提供能证明首次违法的证据，从而规避处罚；对于行政机关而言，存在着执法人员滥用该项制度，以“首次不罚”为由办“人情案”甚至谋取不当利益的可能。
, http://www.100md.com
对药品监管部门推行该制度的建议
首先，端正执法目的，规范执法行为，在执法中体现服务。观念的转变和执法目的的明确是推行“首次不罚”制度的基础。行政执法是发现、查处和纠正违法行为的手段，其根本目的只能是通过监督检查规范行政相对人的行为，维护良好的市场秩序，进而在促进经济和社会发展的同时，使行政相对人的利益得以实现。行政执法中必要的罚款也只能是手段，通过罚款使当事人付出一定代价，督促其纠正错误，汲取教训，避免重犯，执法人员绝对不能把处罚和罚款异化为目的。在执法中，要注重对行政相对人的宣传教育，促使其规范生产经营行为，在日常检查中发现违法行为要及时指出并纠正。
其次，限制“首次不罚”制度的适用范围。药品作为与公众生命和健康密切相关的特殊产品，国家对其行业准入设置了较高的门槛，药品的研究、生产、经营及使用也有严格规范，旨在保证药品质量和安全。当前正处于药品质量和安全事件多发期，药品市场秩序还未得到根本规范，威胁药品质量和安全的不法行为还时有发生。鉴于此，对违反药品管理法律法规的行为，必须严格依法处理，保持法律的威慑力，这样才能确保公众用药安全。笔者认为，凡是生产销售假劣药品、无证经营药品以及可能严重影响药品质量和安全等违法行为即使情节较轻，也要慎用“首次不罚”。可将“首次不罚”的适用范围限定在一些不会直接影响药品质量和安全的轻微违法行为上。如上述违反《药品流通监督管理办法》的规定，药品零售企业销售药品时，没有开具销售凭证；药品零售企业在执业药师或者其他依法经过资格认定的药学技术人员不在岗时销售处方药或者甲类非处方药等，以及一些违反《药品经营质量管理规范》但不会直接影响药品质量的行为。
, 百拇医药
第三，“首次不罚”的适用原则。可根据《行政处罚法》第二十七条第二款规定和药品市场的特点，结合监管实际，将相关法律规定细化。对于首次发现的违法行为，可按下列原则处理：一是符合《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，即违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予处罚。二是法律法规明确规定某种违法行为要先责令改正并警告，逾期不改正才能给以罚款等处罚的，警告并责令当事人改正之后，在规定期限内当事人已纠正违法行为，但如超过一个合理期限之后，再次发现相同的违法行为时，仍可考虑酌情按“首次不罚”处理。三是法律法规授予行政机关自由裁量权，可罚款可不罚款的，应从有利于行政相对人的利益来酌情取舍。如《医疗器械监督管理条例》第四十四条规定：违反本条例规定，承担医疗器械临床试用或者临床验证的医疗机构提供虚假报告的，由省级以上人民政府药品监督管理部门责令改正，给予警告，可以处1万元以上3万元以下罚款。此时可酌情不罚款。
第四，加强对执行“首次不罚”制度的监督。对于适用“首次不罚”的案件，应当有完整的记录，例如举报记录、现场检查记录、调查笔录、调查终结报告及合议记录等；同时，药品监管部门内部应建立审查监督制度，防止“首次不罚”制度的滥用。, http://www.100md.com