专利申请应重视涉密规定 ——对保密专利及保密审查的解析
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□文/周和平 图/本报记者 熊光明
编者按
保密专利与保密审查是两个不同的概念。2009年10月1日起施行的新修订的《中华人民共和国专利法》(简称“新《专利法》”)增加了保密审查的规定。这既有利于对涉及我国国家安全或者重要领域、重大利益的技术保密，也使我国公民尤其是国内企业能够及时获取在中国完成的发明创造的有关信息，更好地促进技术水平的提高。
本文作者对新《专利法》和2010年2月1日起施行的新修订的《中华人民共和国专利法实施细则》(简称“新《实施细则》”)中关于保密专利与保密审查的规定及内容等进行了解析，以助相关人士更好地理解执行。
保密专利在解密之前是不公开的，对其审查也是在保密状态下进行，但保密专利与我国新《专利法》中的保密审查是两回事。我国新《专利法》中的保密审查是特指将在我国境内完成的发明创造向外国专利局申请专利时必须事先请求我国专利局进行保密审查。下面笔者将对保密专利与保密审查进行简单地介绍和分析。
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保密专利
1.保密专利仅涉及发明专利或实用新型专利，不包括外观设计专利。
2.保密专利包括 国防专利，或者知识产权局认为其内容虽不涉及国防利益，但与国家安全或者重大利益相关，因而需要保密的专利。笔者以前曾多次遇到申请人主动要求将其专利作为保密专利处理。须知，一件专利申请是否能按保密专利程序办理，由知识产权局说了算，并非取决于申请人意愿。也就是说，一项发明不是申请人想将其申请为保密专利就可以申请保密专利的。正确的程序是，申请人按正常程序递交发明专利申请或实用新型专利申请，专利局受理后，如果审查员认为该发明内容与国家安全或者国家重大利益相关，依职权作出按照保密专利申请处理的决定，将该专利申请转入保密专利申请程序，并通知申请人。
3.与新《专利法》及其新《实施细则》相配套的《专利审查指南》明确规定，发明专利申请解密后，尚未被授予专利权并符合公布条件的，应当予以公布，出版发明专利申请单行本，并按照一般专利申请进行审查和管理；实用新型专利申请解密后，尚未被授予专利权的，按照一般实用新型专利申请进行审查和管理。
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保密审查
1.保密审查仅涉及发明专利或实用新型专利，不包括外观设计专利。
2.任何单位及个人，将在中国境内完成的发明，向外国申请专利的，需要先向中国知识产权局提请保密审查。
这里包括两种情况：一种是拟直接向外国专利局申请外国专利或向外国专利局提交专利国际申请(PCT申请)，例如直接向美国专利商标局申请美国专利，或者直接向美国专利商标局提交PCT申请；另一种是向中国知识产权局申请中国专利后，拟向外国申请专利或向外国专利机构提交PCT申请，例如先向中国知识产权局申请中国专利，其后打算向美国专利商标局递交美国专利申请，或者向美国专利商标局递交PCT申请。这两种情况都需要事先向中国知识产权局提出保密审查请求，并详细说明其技术方案。
不过，如果是向我国知识产权局提交PCT申请，就视为同时提出了保密审查请求。这其实是我国申请人的通常做法，也是我国申请人申请外国专利较方便、省时的一种途径。
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3.新《实施细则》对在中国完成的发明和实用新型技术作出了明确界定：“是指技术方案的实质性内容在中国境内完成的发明或者实用新型”，并且将单位的范围扩展到任何单位，以防止某些跨国公司假借委托或合作开发的名义，约定发明创造的权利属于母公司，从而在国外先进行专利申请，以避开专利法中关于保密审查的规定。对保密审查的新规定，既有利于对涉及我国国家安全或者能源、通讯、生物遗传等重要领域或重大利益的技术保密，也使我国公民尤其是国内企业能够及时获取在中国完成的发明创造的有关信息，更好地促进技术水平的提高。
4.新《实施细则》对保密审查规定了时限，即自专利申请人提出请求保密审查的申请之后，国家知识产权局如果认为有可能涉及保密的，最迟需要在四个月之内告诉申请人其发明可能涉及保密，国家知识产权局最迟在六个月之内要把最后是否需要予以保密的决定告知申请人。即使是遇到最复杂的情况，最长也不得超过四个月或六个月的时间通知。如果超过了时限，没有作出通知，也没有做出最后决定，就允许申请人自己向外申请专利，这样对申请人的合法权益以及他们向外申请专利的需要是一个很好的保障。申请人也可以与我国知识产权局保密审查小组联系。美国专利制度里也有类似的保密审查规定，对保密审查规定的最长期限也是六个月。
5.《专利审查指南》中明确指出，对于违反专利法第二十条第一款有关保密审查的规定向外国申请专利的，对于其在国内就相同发明提出的专利申请不授予专利权。国家知识产权局专利局在审批申请人向外国申请专利保密审查请求的阶段，最终考察的是，在对专利申请的后续审查工作中，例如在初审、实审及无效阶段，一旦有公众提出证据证明该申请的实质性内容未经专利局的保密审查就已经在外国申请专利，该专利申请在中国将不被授予专利权，或者被宣告无效。也就是说，如果有证据能证明某件专利申请的实质性内容未经我国专利局保密审查就已经在外国申请了专利，公众在该申请的初审、实审阶段提交该证据，专利局将驳回该申请；如果已被授权，专利局将宣告其无效。
(作者单位：中国药科大学), 百拇医药