“陷阱调查”不可滥用
□中国人民大学法学院 李元起
“陷阱调查”，又有“陷阱取证”、“诱惑调查”、“倒钩调查”、“钓鱼调查”和“圈套调查”等多种称谓。从实践来看，“陷阱调查”是指行政主体通过制造能够引发行政违法行为发生的机会和环境，诱使没有违法意图的人产生违法意图并实施违法行为，或者诱使已有违法意图的人实施违法行为，并借机收集违法嫌疑人的违法信息和证据，以进而对违法嫌疑人实施处罚的行为。对在行政实践中能否运用“陷阱调查”的问题，人们有不同认识，笔者认为，“陷阱调查”不可滥用。理由如下：
一、在当前的法律制度下，“陷阱调查”是一种没有法律依据甚至是违法的行政行为
行政合法是行政法的基本原则之一，这一原则要求行政主体在实施行政行为，尤其是在实施限制或剥夺行政相对人合法权益的行政行为时，必须有法律依据。法律没有明确规定行政主体有权实施某种行政行为，而行政主体实施了该行为就属于实施了没有法律依据的行为，这种行为应当属于无效或者违法的行政行为。具体到“陷阱调查”来说，我国现行法律、法规对行政调查的主体、权限、程序步骤做了大量的规定，但没有一部法律、法规对行政主体是否可以实施“陷阱调查”明确授权。不仅如此，《行政处罚法》第三十六条规定：“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。”第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定：“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料不能作为定案依据”。第五十八条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。这些规定都表明，在“陷阱调查”方式下，执法人员、更不必说雇佣人员采用引诱、欺诈、胁迫甚至暴力手段调查取证，完全违反了法律规定的调查取证基本要求，不能作为行政行为合法的证据。
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另外，行政公开也是行政法的重要原则之一，除了法定特殊情况之外，行政执法应当在阳光下进行。而在通常情况下查处违法行为，大量通过隐秘式的“陷阱调查”来获得行政相对人的违法证据，并据此予以行政处罚，也是有悖于行政公开原则的。至于说，有些“陷阱调查”导致的没有执法权的人员参与执法、执法人员执法人身份和证人身份难以分离等现象，其违法性更是不言自明。因此，从总体上看，在现行的法律制度下，“陷阱调查”不仅是没有法律依据的行政行为，大多数情况下也是违法的行政行为。
二、允许在行政执法中普遍实施“陷阱调查”，总体上弊大于利
现行法律、法规没有规定行政主体有权实施“陷阱调查”，当然并不意味着不允许将来的立法授权行政主体这种职权。如果在行政执法中实施“陷阱调查”既有利于保护行政相对人的合法权益，又有利于维护行政主体依法行使职权，立法就应当积极回应现实需求，确立在行政执法中普遍实施 “陷阱调查”方式。但事实并非如此，若允许在行政执法中普遍实施“陷阱调查”，总体上会弊大于利。
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首先，大量的“陷阱调查”起因于有关地方和部门对自身经济利益的追求，允许在行政执法中普遍实施“陷阱调查”，会严重侵犯行政相对人的合法权益。在我国行政实践中，监管部门为牟取自身经济利益而执法的现象并非罕见。某些行政主体为了提高经济收入，大量采取吃回扣、分提成等不正当手段进行执法，用各种手段设立圈套或陷阱引诱公民违法。在经济利益的驱动下，“陷阱调查”式的执法方式呈不断扩充之势，有些部门的执法人员和社会人员相互勾结，联手经营“陷阱调查”，形成了一定的组织和规模，严重侵犯了行政相对人的合法权益。
其次，“陷阱调查”往往采用公众难以接受的手段进行，允许在行政执法中普遍实施“陷阱调查”，会严重扭曲社会价值观。行政主体行使行政职权，应当以提供有效的管理和服务，预防和制止违法行为，维护行政相对人合法权益为目的。而“陷阱调查”往往违背法治社会对行政主体的基本要求，利用人性的弱点、制造新的违法行为并施以处罚，甚至对实施善意行为的行政相对人进行无情打击。普遍实施此种方式，无疑会超越公众所能容忍的道德底线, 违背法律的基本精神，扭曲社会价值观，使社会陷入严重的道德危机。
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再次，在“陷阱调查”中，为了小集团的私利，行政主体极易与相关社会人员相互勾结、徇私枉法。若允许在行政执法中普遍实施“陷阱调查”，容易使行政主体与行政相对人形成对立状态，导致行政权威和政府公信力的损害或丧失。在“陷阱调查”过程中，执法主体与相关社会人员在执法利益分成的基础上，往往形成利益共同体，共同对行政相对人打压欺骗，损害他们的合法权益，以致严重损害了政府的公信力。而政府的公信力一旦丧失，对国家和社会可能造成的危害都将难以估量。
最后，“陷阱调查”在总体上与行政执法的特点和目的不相匹配，允许在行政执法中普遍实施“陷阱调查”，不符合行政法的“比例原则”。从实践看，大多数国家都仅在刑事执法领域实施“陷阱侦查”而很少在行政执法领域实施“陷阱调查”。这是因为犯罪不仅对社会危害性大且其隐秘性也较大，不采用特殊的方式予以侦破，不利于维护社会关系的稳定和打击犯罪行为。但即使对“陷阱侦查”，各国通常也要给予严格的法律限制，它通常必须符合以下条件：1.诱捕对象应当是犯罪嫌疑人；2.已经掌握其部分犯罪证据；3.诱捕时所获得的事实不得作为犯罪证据；4.不得诱导本无犯罪意图的公民犯罪。而行政违法虽有社会危害性，但其危害的程度通常低于犯罪，其行为的隐秘性也相对较小，一般不必采用“陷阱调查”方式。此外，“陷阱调查”方式适用到行政执法中来，还存在诸多不确定性风险，它既可能引发不同规模的社会冲突，又可能破坏社会成员间的信任与互助，败坏社会公德。因此，不应当在行政执法中普遍实施“陷阱调查”方式。
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三、只有在有明确法律授权和严格法律限制的前提下，才能允许在个别必需领域实施“陷阱调查”
毋庸置疑，随着社会迅速发展和变化，行政违法案件越来越复杂，行政执法难、取证难已成为摆在各个行政主体面前的重大问题。为了有效弥补常规调查取证手段的不足，及时制止、打击行政违法行为，提高行政执法效率，实现行政管理目标，有必要允许在个别必需的领域实施“陷阱调查”。这不仅是因为有一小部分“陷阱调查”在实践中行之有效且有利无害；更重要的原因在于，我国的法律制度与许多国家有很大差别，我国行政处罚制度中某些领域，在许多国家都属于刑事法律规制的范围。因此，对于这些特殊领域的行政执法，理应在必要的情况下，以法定的形式允许其实施“陷阱调查”。但必须指出的是，对于这种极易给人们的人身权、财产权造成侵害的执法方式，必须按照法律保留的原则予以严格规范：明确可以实施“陷阱调查”的事项范围；明确“陷阱调查”的法律地位、构成与实施程序；明确“陷阱调查”的法律后果及违法或不当实施以后的救济渠道。决不能允许行政主体在行政执法过程中，自我设定并擅自实施此类具有特殊性的执法方式。
最后需要指出的是，虽然在行政处罚制度与刑事法律制度划分方面，我国与许多国家不同，但在我国法律制度内，二者之间有明确的法定界限。从以往的行政执法实践看，许多案件之所以难以调查取证，实际上是已经构成了刑事案件，本应交由刑事侦查机关来办理，但由于种种原因行政主体还在作为行政案件办理。一方面，各级行政主体应当认真学习和掌握法律知识，正确把握行政案件和刑事案件的界限；另一方面，应当以人民和国家利益为重，打破本位主义，主动把刑事案件交由刑事侦查机关办理。
(作者系中国人民大学法学院教授，中国宪法学研究会理事兼副秘书长，北京市宪法学会理事), 百拇医药
“陷阱调查”，又有“陷阱取证”、“诱惑调查”、“倒钩调查”、“钓鱼调查”和“圈套调查”等多种称谓。从实践来看，“陷阱调查”是指行政主体通过制造能够引发行政违法行为发生的机会和环境，诱使没有违法意图的人产生违法意图并实施违法行为，或者诱使已有违法意图的人实施违法行为，并借机收集违法嫌疑人的违法信息和证据，以进而对违法嫌疑人实施处罚的行为。对在行政实践中能否运用“陷阱调查”的问题，人们有不同认识，笔者认为，“陷阱调查”不可滥用。理由如下：
一、在当前的法律制度下，“陷阱调查”是一种没有法律依据甚至是违法的行政行为
行政合法是行政法的基本原则之一，这一原则要求行政主体在实施行政行为，尤其是在实施限制或剥夺行政相对人合法权益的行政行为时，必须有法律依据。法律没有明确规定行政主体有权实施某种行政行为，而行政主体实施了该行为就属于实施了没有法律依据的行为，这种行为应当属于无效或者违法的行政行为。具体到“陷阱调查”来说，我国现行法律、法规对行政调查的主体、权限、程序步骤做了大量的规定，但没有一部法律、法规对行政主体是否可以实施“陷阱调查”明确授权。不仅如此，《行政处罚法》第三十六条规定：“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。”第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定：“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料不能作为定案依据”。第五十八条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。这些规定都表明，在“陷阱调查”方式下，执法人员、更不必说雇佣人员采用引诱、欺诈、胁迫甚至暴力手段调查取证，完全违反了法律规定的调查取证基本要求，不能作为行政行为合法的证据。
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另外，行政公开也是行政法的重要原则之一，除了法定特殊情况之外，行政执法应当在阳光下进行。而在通常情况下查处违法行为，大量通过隐秘式的“陷阱调查”来获得行政相对人的违法证据，并据此予以行政处罚，也是有悖于行政公开原则的。至于说，有些“陷阱调查”导致的没有执法权的人员参与执法、执法人员执法人身份和证人身份难以分离等现象，其违法性更是不言自明。因此，从总体上看，在现行的法律制度下，“陷阱调查”不仅是没有法律依据的行政行为，大多数情况下也是违法的行政行为。
二、允许在行政执法中普遍实施“陷阱调查”，总体上弊大于利
现行法律、法规没有规定行政主体有权实施“陷阱调查”，当然并不意味着不允许将来的立法授权行政主体这种职权。如果在行政执法中实施“陷阱调查”既有利于保护行政相对人的合法权益，又有利于维护行政主体依法行使职权，立法就应当积极回应现实需求，确立在行政执法中普遍实施 “陷阱调查”方式。但事实并非如此，若允许在行政执法中普遍实施“陷阱调查”，总体上会弊大于利。
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首先，大量的“陷阱调查”起因于有关地方和部门对自身经济利益的追求，允许在行政执法中普遍实施“陷阱调查”，会严重侵犯行政相对人的合法权益。在我国行政实践中，监管部门为牟取自身经济利益而执法的现象并非罕见。某些行政主体为了提高经济收入，大量采取吃回扣、分提成等不正当手段进行执法，用各种手段设立圈套或陷阱引诱公民违法。在经济利益的驱动下，“陷阱调查”式的执法方式呈不断扩充之势，有些部门的执法人员和社会人员相互勾结，联手经营“陷阱调查”，形成了一定的组织和规模，严重侵犯了行政相对人的合法权益。
其次，“陷阱调查”往往采用公众难以接受的手段进行，允许在行政执法中普遍实施“陷阱调查”，会严重扭曲社会价值观。行政主体行使行政职权，应当以提供有效的管理和服务，预防和制止违法行为，维护行政相对人合法权益为目的。而“陷阱调查”往往违背法治社会对行政主体的基本要求，利用人性的弱点、制造新的违法行为并施以处罚，甚至对实施善意行为的行政相对人进行无情打击。普遍实施此种方式，无疑会超越公众所能容忍的道德底线, 违背法律的基本精神，扭曲社会价值观，使社会陷入严重的道德危机。
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再次，在“陷阱调查”中，为了小集团的私利，行政主体极易与相关社会人员相互勾结、徇私枉法。若允许在行政执法中普遍实施“陷阱调查”，容易使行政主体与行政相对人形成对立状态，导致行政权威和政府公信力的损害或丧失。在“陷阱调查”过程中，执法主体与相关社会人员在执法利益分成的基础上，往往形成利益共同体，共同对行政相对人打压欺骗，损害他们的合法权益，以致严重损害了政府的公信力。而政府的公信力一旦丧失，对国家和社会可能造成的危害都将难以估量。
最后，“陷阱调查”在总体上与行政执法的特点和目的不相匹配，允许在行政执法中普遍实施“陷阱调查”，不符合行政法的“比例原则”。从实践看，大多数国家都仅在刑事执法领域实施“陷阱侦查”而很少在行政执法领域实施“陷阱调查”。这是因为犯罪不仅对社会危害性大且其隐秘性也较大，不采用特殊的方式予以侦破，不利于维护社会关系的稳定和打击犯罪行为。但即使对“陷阱侦查”，各国通常也要给予严格的法律限制，它通常必须符合以下条件：1.诱捕对象应当是犯罪嫌疑人；2.已经掌握其部分犯罪证据；3.诱捕时所获得的事实不得作为犯罪证据；4.不得诱导本无犯罪意图的公民犯罪。而行政违法虽有社会危害性，但其危害的程度通常低于犯罪，其行为的隐秘性也相对较小，一般不必采用“陷阱调查”方式。此外，“陷阱调查”方式适用到行政执法中来，还存在诸多不确定性风险，它既可能引发不同规模的社会冲突，又可能破坏社会成员间的信任与互助，败坏社会公德。因此，不应当在行政执法中普遍实施“陷阱调查”方式。
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三、只有在有明确法律授权和严格法律限制的前提下，才能允许在个别必需领域实施“陷阱调查”
毋庸置疑，随着社会迅速发展和变化，行政违法案件越来越复杂，行政执法难、取证难已成为摆在各个行政主体面前的重大问题。为了有效弥补常规调查取证手段的不足，及时制止、打击行政违法行为，提高行政执法效率，实现行政管理目标，有必要允许在个别必需的领域实施“陷阱调查”。这不仅是因为有一小部分“陷阱调查”在实践中行之有效且有利无害；更重要的原因在于，我国的法律制度与许多国家有很大差别，我国行政处罚制度中某些领域，在许多国家都属于刑事法律规制的范围。因此，对于这些特殊领域的行政执法，理应在必要的情况下，以法定的形式允许其实施“陷阱调查”。但必须指出的是，对于这种极易给人们的人身权、财产权造成侵害的执法方式，必须按照法律保留的原则予以严格规范：明确可以实施“陷阱调查”的事项范围；明确“陷阱调查”的法律地位、构成与实施程序；明确“陷阱调查”的法律后果及违法或不当实施以后的救济渠道。决不能允许行政主体在行政执法过程中，自我设定并擅自实施此类具有特殊性的执法方式。
最后需要指出的是，虽然在行政处罚制度与刑事法律制度划分方面，我国与许多国家不同，但在我国法律制度内，二者之间有明确的法定界限。从以往的行政执法实践看，许多案件之所以难以调查取证，实际上是已经构成了刑事案件，本应交由刑事侦查机关来办理，但由于种种原因行政主体还在作为行政案件办理。一方面，各级行政主体应当认真学习和掌握法律知识，正确把握行政案件和刑事案件的界限；另一方面，应当以人民和国家利益为重，打破本位主义，主动把刑事案件交由刑事侦查机关办理。
(作者系中国人民大学法学院教授，中国宪法学研究会理事兼副秘书长，北京市宪法学会理事), 百拇医药