关于商榷文几个核心问题的见解 等
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关于商榷文几个核心问题的见解
□中国人民大学法学院 王贵松
一个人的所思所想被别人认真对待，是一件值得高兴的事情。在认识到自己的错误时，自应勇于承认错误。在阅读东海编辑转发来的《对换证时间的解释不该有所限制》一文后，发现该商榷文并未构成对我所述观点的真正“威胁”。这里仅就案件的几个核心问题简单回应几句，也请读者翻一翻《中国医药报》2010年4月10日第6版(法治周刊)，以免误解我的理由和处理建议。
首先，我也同意《条例》的“在许可证有效期届满前6个月”应当解释为6个月内，而这也正是《办法》的理解。但从字面和药事审查的专业性来看，并不能排除“6个月”包含着6个月前的解释可能性，这种模糊性是由于早期立法表述的不严谨所造成的。《办法》作为下位法可以将其明确化，因为《办法》本身即具有确定的权力。商榷文称“应依照《立法法》的规定由有权机关报请国务院裁定”，但通读《立法法》之后我无法得知“《立法法》的规定”具体何在。
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其次，商榷文称，“笔者认为对换证时间的界定可以适当参考《商标法》第三十八条第一款关于‘注册商标的续展’的规定”。《商标法》的这一规定是针对注册商标的延展问题，而案件中涉及的是许可证的延展问题，两者之间有很大差别。《行政许可法》是行政许可问题的一般法，《药品管理法》未对药品经营许可证的延展问题作出特别规定，自然应当适用《行政许可法》的一般规定。
再次，商榷文认为，“审查和整改的时间可能发生在许可证有效期届满之后”，审查期间不计算在内。但《行政许可法》第五十条第二款规定，“行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续”。这里的“逾期”显然是指超过“有效期”。有效期是一个确定不变的期限，而不是像诉讼时效那样可以因申请延展行为而中断的。
商榷文所说的在换证中注意“节约申请人的成本”，我十分赞同。我也曾主张在此过程中要尽量保护私人正当合理的期待(参见《中国医药报》2005年10月29日第3版)，但私人不能因此而不遵守法律法规所规定的义务。
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对换证时间的解释不该有所限制 ——对《换证的时间界限如何确定》一文的商榷
——对《换证的时间界限如何确定》一文的商榷
□中国青年政治学院法律系 柳建龙
2010年4月10日，《中国医药报·法治周刊》刊发了《换证的时间界限如何确定》一文。该文作者主张，《药品管理法实施条例》(以下简称《条例》)第十七条第一款 “《药品经营许可证》有效期为5年；有效期届满，需要继续经营药品的，持证企业应当在许可证有效期届满前6个月，按照国务院药品监督管理部门的规定申请换发《药品经营许可证》”的规定中，“在许可证有效期届满前6个月”存在两种解释：届满前6月之前或6个月之内，并进而主张在《条例》对换证时间规定不明确的前提下，作为下位法的《药品经营许可证管理办法》(以下简称《办法》)可以对之进行具体化。于是，该文作者提出对《办法》第十九条第一款“药品经营许可证有效期届满，需要继续经营药品的，持证企业应在有效期届满前6个月内，向原发证机关申请换发《药品经营许可证》”中的“有效期届满前6个月内”的解释，应当与该款“原发证机关按本办法规定的申办条件进行审查，符合条件的，收回原证，换发新证；不符合条件的，可限期3个月进行整改，整改后仍不符合条件的，注销原《药品经营许可证》”的规定合并解读，即可解释为：换证的时间界限应为《药品经营许可证》有效期届满前6个月内至3个月之间，对在期限届满前3个月内提出申请的，应当以重新申请处理；否则无异剥夺许可机关的审查时间，进而妨碍《药品管理法》立法目的的实现。
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笔者对此观点不予认同，主要理由如下：
首先，对《条例》所规定的“在许可证有效期届满前6个月”的解释违反了平义解释(文理解释)原则。就中文的表达习惯而言，该规定应是指在许可证时效届满前的6个月内而非6个月前。若为后者，从文字表达上讲，立法者会规定为“在许可证有效期届满(之日的)6个月前”，如《行政许可法》第五十条第一款“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满30日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请”的规定即是。更何况一旦承认《条例》对换证时间的规定存在歧义，则《办法》对之所作具体化就会与上位法存有抵触。就此而言，国家食品药品监管局在制定《办法》时应就相应问题请求国务院解释。在这一规范冲突未解决之前，倘使进入行政诉讼程序中，应依照《立法法》的规定由有权机关报请国务院裁定，而不能简单地认为此种具体化是妥当的。
另外，即便退一步而承认存在“6个月前”解释的可能性，但此种解释将使得申请续换证的时间处于一种极为不确定的状态中，因为其并未规定提出换证申请的起始时间，此亦有违法律之明确性原则。另外，与此相对应的是，只要行政相对人的申请符合法律规定，许可机关均负有义务在一定期限内批准其换证，而此必然导致如下疑问产生，即新的经营许可证是对旧的经营许可证的续展或者变更：若为前者，则在有效期届满较长一段时间前就批准续展许可证的有效期，有违许可证续展制度设计的目的；若为后者，它使许可证有效期的制度因行政相对人申请换证时间不同而有不同程度的损害。
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其次，对换证时间的界限作如此界定会使得行政相对人的权利空间受到大幅压缩：一是压缩了行政相对人提出换证申请的期限，使之由原来的6个月变为该文所指称的3个月；二是作为换证申请期限压缩的一个必然结果，对在许可证有效期届满前3个月内提出的换证申请，行政许可机关应依法予以拒绝，并告知申请人重新按照申请而非续展程序提出行政许可申请。而这就意味着申请人应当重新提出递交申请材料、经历繁琐的申请程序。相比之下，若采用换证程序则更为简单、经济，这在一定程度上不仅更有利于节约申请人的成本，也有利于节约国家行政成本，提高行政效率。为此，笔者认为对换证时间的界定可适当参考《商标法》第三十八条第一款关于“注册商标的续展”的规定。其基于慎重和妥善保护商标权人的商标权的目的，规定“注册商标有效期届满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。”从而将其理解为许可证“有效期届满前的6个月内”。
至于后续审查程序的展开，笔者认为，起算点应当是提出换证的申请之日。就该文所涉个案而言，笔者赞同原文作者对换证审查期限的界定，然而不同意其处理结果，即便行政相对人是在有效期届满前一天提出换证申请，也不意味着许可机关仅有一天的审查时间。依照《条例》第十二条规定：“原审批机构应当自收到申请之日起15个工作日内，依据《药品管理法》第十五条规定的开办条件组织验收；符合条件的，发给《药品经营许可证》”的规定，仍有15日的审查时间，倘若认为申请人存在《办法》第十九条第一款所规定问题，仍可以限期整改，并视整改效果，作出是否予以换证的决定。换言之，审查和整改的时间可能发生在许可证有效期届满之后。而此后作出的换证决定具有溯及力，即更换后许可证有效期的起算时间应为旧证有效期届满后的第一天，以确保行政相对人法律上的连续性。
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最后，若采取该文对“6个月”的解释，则“注销原《药品经营许可证》”之“注销”二字如何解释，显然有进一步探讨的必要。因为依该解释，倘行政相对人在整改后仍不合格，而在有效期届满前被注销许可证，应视为吊销许可证，即属于行政处罚之情形，行政相对人可以提起行政诉讼。而在一般情形下，因换证时间届满而未申请换证或在换证申请过程中因整改不合格而不予换证，并进而注销许可证，这一注销行为是行政确认行为，行政相对人对此并不能提起行政诉讼，而仅在许可机关拒绝换证申请时才能提起行政诉讼。
基于以上理由，笔者认为《条例》中“在许可证有效期届满前6个月”应作“在许可证有效期届满前的6个月内”解释，而不应有进一步的限制。
, http://www.100md.com 正确理解“特殊法优于一般法” ——对《餐饮监管处罚中需注意特殊客体》一文法律适用的商榷
——对《餐饮监管处罚中需注意特殊客体》一文法律适用的商榷
□江苏省扬州市高邮食品药品监管局 陈红兵 韩建明
笔者认真研读了2010年4月3日《中国医药报·法治周刊》7版刊登的《餐饮监管处罚中需注意特殊客体》一文，文中对《酒店采购过期酸奶供消费者饮用餐饮监管部门对此能否处罚》的案例进行了分析，基本同意作者的观点，支持餐饮服务单位在其餐饮服务场所出售非其制作加工的食品属于餐饮服务活动的观点，餐饮监管部门有管辖权。但笔者认为文中分析的法律适用值得商榷。
该文案例大致如下：消费者张某和几个朋友来到“××小灶王酒店”吃饭，要了3瓶酸奶，在喝过2瓶半后发现，该酸奶已经过期多日。原来，该酸奶的生产日期是2009年12月3日，有效期到2009年12月23日。在与该酒店协调未果后，张某向负责餐饮环节的食品药品监管部门进行投诉。接到投诉后，食品药品监管部门立即到该酒店展开调查。经查，张某所述的情况基本属实，但该酒店的负责人称，因为当时缺货，就由酒店采购部的工作人员从附近一家商贸经营公司购买了1箱酸奶，并留有相关票据。只不过，酒店的工作人员由于疏忽当时并没有认真核对所购酸奶的生产日期和保质期，也未做进货检查验收记录。
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该文分析后认为，“应由食品药品监管部门依据《乳品质量安全监督管理条例》对该酒店进行查处，由工商行政管理部门依据《乳品质量安全监督管理条例》对该商贸经营公司进行查处。但令笔者不解的是，《乳品质量安全监督管理条例》第五十五条关于销售不符合乳品质量安全国家标准的乳制品的法律责任规定：‘……尚不构成犯罪的，由畜牧兽医主管部门、质量监督部门、工商行政管理部门依据各自职责没收违法所得、违法乳品和相关的工具、设备等物品，并处违法乳品货值金额10倍以上20倍以下罚款，由发证机关吊销许可证照。’该条款中的执法主体竟然没有食品药品监管部门。”
笔者认为，不论食品药品监管部门是不是《乳品质量安全监督管理条例》第五十五条的执法主体，本案均应按《食品安全法》进行查处。理由有三：
一是上位法高于下位法。根据《立法法》第七十九条规定：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。《食品安全法》是法律，而《乳品质量安全监督管理条例》是行政法规。
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二是特别法优于一般法。《立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”特别法优于一般法的适用前提是“同一机关制定”，而《食品安全法》制定机关是全国人大常委会，《乳品质量安全监督管理条例》制定机关是国务院，显然不是同一机关，故该文中“由食品药品监管部门依据《乳品质量安全监督管理条例》对该酒店进行查处，由工商行政管理部门依据《乳品质量安全监督管理条例》对该商贸经营公司进行查处”的观点是不正确的。笔者认为，《食品安全法》第一百零一条中规定的“法律、法规另有规定的，依照其规定”应作两个层次解读：一是如果其他法律中对乳品、转基因食品、生猪屠宰、酒类和食盐的食品安全管理有特别规定的，应适用其规定；二是如果《食品安全法》中对某一事项未规定或规定不明确的，其他行政法规进行规定或细化的，应适用相关行政法规。这样，才符合《立法法》中特别法优于一般法适用原则的立法原意。
三是《乳品质量安全监督管理条例》的适用范围有明确规定。《乳品质量安全监督管理条例》第二条规定：“本条例所称乳品，是指生鲜乳和乳制品。乳品质量安全监督管理适用本条例；法律对乳品质量安全监督管理另有规定的，从其规定。”因此，既然《食品安全法》中对经营超过保质期的食品有明确规定，当然应适用《食品安全法》进行处理，而不是《乳品质量安全监督管理条例》。
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综上，笔者认为本案的最终处理意见应是：该酒店的行为违反了《食品安全法》第二十八条第(八)项，由食品药品监管部门依据《食品安全法》第八十五条的规定进行查处；将该商贸公司经营过期酸奶的行为作为案件线索移交工商行政管理部门查处。
废止的法律岂能适用 ——对《法律衔接期经营假冒保健食品如何处理》一文的商榷
——对《法律衔接期经营假冒保健食品如何处理》一文的商榷
□江西省贵溪市食品药品监管局 舒波
2009年12月19日，《中国医药报·法治周刊》刊登了这样一个案例：2009年9月1日，某保健食品监管部门经消费者投诉，发现某保健食品经营企业于2009年7月15日购进的一批保健食品，系冒用其他合法保健食品的批准文号而生产，遂立案拟进行处罚。在对经营假冒保健食品如何处理的分析中，原文作者指出：一是最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(以下简称《座谈会纪要》)从颁布的初衷来看，确实发挥着某种指导下级法院案件审判的功能，但是从形式上来看，并不具备法定司法解释的要件。因而，执法人员不能仅仅依据《座谈会纪要》对案件的裁判问题作出处理；二是当某一问题法律规定不清或者模糊时，执法人员可以通过对于法的解释加以解决。本案中某保健食品经营企业所实施的违法行为是发生在《食品安全法》实施之后的行为，因此理论上应当适用新法的规定。进一步，从《食品安全法》“严格监管”的立法目的加以解释，并从立法背景加以考量，应当对本案中冒用其他合法保健食品批准文号经营保健食品的行为加以处罚。因此，国家食品药品监管部门于2009年7月6日发布了《关于保健食品监管法律依据的意见》(食药监办许函〔2009〕266号)，明确指出：“在《保健食品监督管理条例》出台实施之前，保健食品的监管应当按照《食品安全法》进行，原有的保健食品监管依据与《食品安全法》不抵触的，可以继续适用。”由于《食品安全法》对上述违法行为及其法律责任没有明确规定，且援引《食品卫生法》第四十五条并不与《食品安全法》相抵触，因此，执法人员可按照《食品卫生法》第四十五条对该企业经营假冒保健食品的行为进行处罚。
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笔者对原文作者的上述两点分析不敢苟同，特提出自己的见解。
一是关于《座谈会纪要》的执行问题。虽然笔者也认同《座谈会纪要》不具有法律效力，但它是国家最高审判机关发布的规范性指导文件，根据《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》，“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但不宜直接引用”。因此，基层审判机关在办理相关案件时，对该《座谈会纪要》虽不能直接引用，但必须执行。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号)第六条规定，《座谈会纪要》可作为裁判说理的依据。该《座谈会纪要》对于明确法律衔接期间保健食品监管的法律依据有着非常重要的指导意义，笔者将在后面详细阐述。
二是该案的法律适用问题。虽然笔者也认同，法律一般是没有溯及力的，本案违法行为发生在2009年7月15日，《食品安全法》已颁布实施，《食品卫生法》已明文废止，不存在“发生在旧法生效期间而审理在新法生效之后”的问题，应当适用《食品安全法》；同时，也认同对保健食品加强严格监管是《食品安全法》的立法目的。但是，笔者认为，《法律衔接期经营假冒保健食品如何处理》一文认为该案根据立法目的解释和国家食品药品监管局《关于保健食品监管法律依据的意见》可以援引《食品卫生法》第四十五条处理，这是对国家食品药品监管局文件和对立法目的解释的误解。《关于保健食品监管法律依据的意见》这一文件中的“原有的保健食品监管依据”，其正确理解应该是指卫生部颁发的《保健食品管理办法》和国家食品药品监管局颁发《保健食品注册管理办法》(试行)等监管依据，而不是已经废止的《食品卫生法》。虽然《食品卫生法》第四十五条对经营假冒保健食品的行为有规定，但随着《食品安全法》的实施该法已经废止。既然已废止，即使它再怎么符合现行立法目的，也不能为了制裁某种危害社会的行为而适用。
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三是这一案件如何正确处理。国家食品药品监管局《关于保健食品监管法律依据的意见》制定的依据或理由正是前面提到的最高人民法院《座谈会纪要》。《座谈会纪要》规定，“法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。”很显然，《保健食品注册管理办法》(试行)和《保健食品管理办法》属于《座谈会纪要》上述的第三种情形。保健食品存在的法律依据最早是《食品卫生法》。《食品安全法》在征求意见时最初认为不应保留保健食品的规定，后经立法者多方考量，才保留了有关保健食品的一条规定，并提出了严格监管的要求，授权国务院制定行政法规。如果《食品安全法》没有保留保健食品，那么依照《座谈会纪要》上述的第二种情形，《保健食品注册管理办法》(试行)和《保健食品管理办法》则不予适用。
, 百拇医药 回到本案来看，某保健食品经营企业经营假冒食品的行为违反了《保健食品管理办法》第十六条规定，根据《保健食品管理办法》第二十九条，应当援引《食品卫生法》第四十五条规定进行处罚，而《食品卫生法》已经废止，此时执法人员好像走进了死胡同。这也是造成《法律衔接期经营假冒保健食品如何处理》一文为了达到制裁违法者的目的，认为应援引《食品卫生法》第四十五条规定实施处罚的原因。面对这样的执法尴尬，如果找不到其他法律依据，笔者认为，执法人员应根据“法无明文规定不处罚”的原则放弃处罚。不过，此案中执法人员还可以从《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》中找到突破口。该《特别规定》第二条第二款规定，法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定。同时，该《特别规定》第三条第二款规定：“……不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求产品的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，没收违法所得、产品和用于违法生产的工具、设备、原材料等物品，货值金额不足5000元的，并处5万元罚款；货值金额5000元以上不足1万元的，并处10万元罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下的罚款；造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证照……”
综上所述，本案的正确处理意见应该是，由所在地食品药品监管部门依据《食品安全法》第五十一条、《食品安全法实施条例》第六十三条第三款、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第二条第二款、第三条第二款和《保健食品管理办法》第十六条的规定对某保健食品经营企业进行行政处罚。同时，将该案通报给该假冒保健食品生产企业所在地食品药品监管部门，由其对该假冒保健食品生产企业进行查处。
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