《侵权责任法》在医疗损害适用中应关注的七个问题
明确医方的医疗豁免权 ——《侵权责任法》在医疗损害适用中应关注的第七个问题
□王岳
近几年，由于医疗卫生体制改革滞后于社会的发展，滞后于人民群众对医疗卫生的需求，使得医患矛盾一直比较突出。大量的诉讼案件迫使医务人员在行医过程中还要时刻注意保护自己。所以不少医务人员由于害怕承担法律责任，而在临床工作中畏首畏尾，以至于在个别急救病例中，由于医生的“不作为”而引发悲剧。
在普通门诊或择期手术的情况下，医生应当尊重患者的自主选择权。但是，在特殊情况下，根据国家惯例和立法例，医生基于职业宿命和操守，当有医疗特权(Therapeutic Privilege)或称医疗豁免权。
新的《侵权责任法》第五十六条就规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”另外第六十条还规定了三种法定免责事由，即患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。
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但是，何谓“不配合”情况呢？医疗机构对此必须要认识正确，因为如果认识有误，就会发现“患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”可能会与第五十六条规定发生冲突。
例如以下几种情况时，患者及其家属虽然有“不配合”的行为，但是医院不能免除赔偿责任：醉酒者意识不清，家属均无法取得联系时，如果醉酒者不听从医生建议留院观察，医院放任其离开，醉酒者在路上因呕吐而导致窒息、死亡；父母要求医院停止抢救病危新生儿，医院停止抢救最终导致患儿死亡；急诊患者或家属由于“误解”做出“明显”有冲突、不一致的意思表示，医院遂停止对其抢救；对可实施强制治疗的部分法定传染病患者、严重精神障碍者治疗时，因遭到患者拒绝，医院遂停止对其治疗；自杀者拒绝医院对自己进行抢救，医院遂停止对其抢救等。
所以，想要正确理解“不配合”的内涵，避免承担法律责任，医务人员在行使医疗豁免权时，应当遵循以下四个法律原则：不加害原则；意思自治原则；意思真实原则；公序良俗原则。简而言之，医生在行使医疗豁免权的过程中，必须坚持生命价值至上、患者利益最大化以及不违背社会公德和医生职业道德的基本原则，应当让这种所谓的“特权”本质上属于一种义务，即是基于职业所应承担的义务。
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医生书面告知责任更明确 ——《侵权责任法》在医疗损害适用中应关注的第一个问题
——《侵权责任法》在医疗损害适用中应关注的第一个问题
□王岳
随着我国法制化建设的加快以及公民法律意识的提高，如何在医疗工作中加强自我保护，维护正当权益，避免违反法律、法规等情况的发生，避免医疗纠纷的困扰，已成为医务工作者们越来越关注的话题。为此，本版特别增设“谈医说法”栏目，聘请医疗法律专业人士解读相关法律、法规，分析典型案例，普及法律常识，以提高医务人员学法、用法、守法、依法的意识和能力，最终实现改善医患关系、促进医患和谐的目的。
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即将实施的《侵权责任法》“医疗损害责任”章节中，有一些医务工作者应该关注的热点问题，本栏目特约请北京大学医学人文研究院医学伦理与法律研究中心副主任、北京大学医学部卫生法学教研室副主任王岳对其进行解读。本栏将分九个问题，分期刊登，敬请持续关注。
《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)，将于2010年7月1日起施行。《侵权责任法》将医疗损害责任与产品责任、机动车交通事故责任、环境污染责任等并列为特殊侵权责任，将其独立成章，可以说是对我国现有医疗纠纷立法的完善与重要补充。这其中有几个问题需要引起医务工作者的注意。
《侵权责任法》第五十五条对医生书面告知提出了更加具体、明确的要求，这主要体现在以下五个方面：
第一，关于医生告知的对象。关于医生履行告知义务的法律规定，散见于三部法律法规。1994年《医疗机构管理条例》第三十三条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字”；1998年《中华人民共和国执业医师法》第二十六条规定：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情”；而2002年《医疗事故处理条例》第十一条则规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者。”由此可见三部法律法规关于医生告知对象的规定并不一致，分别是：患者和家属；患者或家属；患者本人。这给临床实践工作带来了一定的混乱和不确定性。此次《侵权责任法》非常明确地指出：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。”这与《医疗事故处理条例》的规定是完全一致，使临床医生明确了告知的对象是——患者本人。
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第二，关于医生告知的内容。根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者。而此次《侵权责任法》除了规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施”外，还规定“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况”。广大医务人员尤其要注意的是有关“替代医疗方案”的规定。因为在以往临床实际工作中，医生告知患者的“替代医疗方案”往往并不书写在知情同意书中，这也导致一些医疗纠纷案件中医患双方针对医生是否履行了“替代医疗方案”告知而产生分歧和争议。而根据《侵权责任法》的新规定，医生告知患者的内容不仅限于“医疗措施”，还必须要明确告知患者“替代医疗方案”。这就意味着医生对患者告知的内容至少包括四个方面内容：即病情、医疗措施、医疗风险和替代医疗方案。
第三，关于医生告知的形式。《侵权责任法》明确指出：“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。”显而易见，医院在日后医疗纠纷诉讼中，必须对告知内容和患者书面同意这两项事实承担举证责任。
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第四，对患者告知的例外。《侵权责任法》规定：“不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”笔者倒认为此项规定与目前医学发展潮流和方向并不尽相符。1993年WHO提出的“坏消息告知策略”的第五条即为“不欺骗患者”。可见，“不欺骗患者”已经作为国际医学界告知病情的基本原则之一。所以，笔者认为对于“不宜向患者说明的”应当进行比较严格的限制，最好限制在书面做出愿意接受保护性医疗措施患者的范围内。
第五，未尽告知义务的责任。《侵权责任法》规定：“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”但是，日后在司法实践中必然会对“造成患者损害的”的理解产生争议。例如：如果医生没有履行“替代医疗方案”的告知义务，患者以其丧失了选择不同治疗方案机会为由提起诉讼，医院是否要承担侵权责任呢？这可能要通过日后最高人民法院颁布《侵权责任法》适用的司法解释来具体规定和解决了。
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医疗纠纷案件赔偿标准双轨制将终止 ——《侵权责任法》在医疗损害适用中应关注的第二个问题
——《侵权责任法》在医疗损害适用中应关注的第二个问题
□王岳
《侵权责任法》对我国医疗纠纷司法实践而言，最大的意义便是终止了赔偿标准的双轨制现状。
在民法领域中，与“医疗事故”所界定的对象比较贴近的概念就是“医疗损害”(或医疗侵权)。一直以来，理论界和司法实践中都对“医疗事故”与“医疗损害”的概念及赔偿标准存在较大的争议和分歧。而“医疗事故”与“医疗损害”的内涵与外延确有不同，更为重要的是二者赔偿标准分别依据《医疗事故处理条例》与《民法通则》，两个依据的赔偿数额相差较大。所以在司法实践中往往存在原告、被告争执于是“医疗事故”还是“医疗损害”的认定，即是该适用《医疗事故处理条例》，还是适用《民法通则》的问题，这就是所谓的双轨制(也有称之为“二元说”)。
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《侵权责任法》全部放弃了医疗事故责任、医疗过错责任、医疗过失责任等概念，统一使用“医疗损害责任”概念。其关注的并不是对行为人施加行政管理，而是要求行为人应当尽到相应义务以免给他人造成损害。如果一旦行为人违反义务的行为，对他人造成了损害，就应当承担赔偿责任。由此，《侵权责任法》的颁布意味着一直以来的双轨制赔偿标准被画上了句号。《侵权责任法》作为民法典债权法的组成部分，将各领域、各行业、各类人身及财产权益的法律责任进行了统一界定，使医疗损害责任制度走向统一化、一元化，应当说新法顺应了社会发展的潮流和变化，是一种进步。
根据医方的过错来判断医疗损害的责任 --《侵权责任法》在医疗损害适用中应关注的第三个问题
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□王岳
在第七章开篇，《侵权责任法》就界定了医疗损害所遵循的归责原则。《侵权责任法》第五十四条规定："患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。"可见，新法坚持"过错责任原则"作为确定医疗损害责任的归责原则。
过错责任，又称过失责任，是指以行为人的过错作为归责的根据和最终要件，并依过错程度确定行为人的责任范围和形式。过错责任原则自其确立以来始终是基本的归责原则，并将长期保持其基本原则的地位。德国学者耶林曾经这样解释过错责任原则："使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失。其道理就如同化学上使蜡烛燃烧的不是光，而是氧气一样浅显明白。"
《侵权责任法》所界定的医疗损害过错责任应包括以下两个方面的内容：
首先，以过错为医疗损害责任的构成要件。过错是医方承担民事责任的构成要件，医方只有在主观上有过错的情况下才承担民事责任；如果医方没有过错，即使造成损害，也不承担民事责任，即"无过错即无责任"。根据过错责任原则，确定医方的责任时，不仅应考察医方的医疗行为与损害结果之间有无因果关系，更重要的是看医方主观上是否具有过错，即对患方所受损害是否具有故意或过失。医方存在过错，说明其行为本质上具有不可原谅性，由此决定了医方必须对自己的过错承担责任。
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其次，以过错大小确定医方的责任轻重。医疗损害中往往存在"多因一果"的现象，过错责任要求以过错作为确定责任范围的依据。所以必须考察多个因素分别对损害发生结果所起的作用，其中医方过错程度便成为决定其所应承担责任范围的依据。应将医方过错与其他原因进行比较，考察他们各自的权重程度，从而决定行为人是否应承担责任及责任的大小。在某些情况下，医方可以因为没有过错或者过错轻微而导致责任的免除或减轻，亦可因为过错重大而导致责任的加重。
医疗机构三种情形下需举证倒置 --《侵权责任法》在医疗损害适用中应关注的第四个问题
□王岳
最高人民法院于2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定："因医疗侵权行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任"。该司法解释第一次明确规定了医疗侵权纠纷适用过错推定的证据规则。
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"过错推定"又称过失推定，是指在损害事实发生后，基于某种客观事实或条件而推定行为人具有过失，从而减轻或者免除受害人对过失的证明责任，并由被推定者(医疗机构)负担证明自己没有过失的规则，即通常所说的"举证倒置"责任。笔者认为，从本源上来说，"过错推定"并非一种独立的归责原则，而是在过错责任原则下的一种证据法则，而非固有的实体法原理。
即将实施的《侵权责任法》实际上对适用上述"过错推定"的情形进行了限制，即第五十八条规定的三种情形：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。
需要注意的是，《侵权责任法》的新规定实际上类似于美国法院目前在医疗纠纷案件中普遍使用的"事实说明自己"法则，即在原告无法提出直接证据，而以情况证据足以推论被告具有过失及因果关系存在时，改由被告举证该过失及因果关系之推定并非确实，否则即应负担损害赔偿责任。由于第一种情形所界定的"违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定"比较笼统，所以笔者非常担心在新法实施后的司法实践中，新规定可能会被滥用。这要通过日后最高人民法院颁布《侵权责任法》适用的司法解释来具体规定和解决了。
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医疗机构对“不合格的血液”承担先行赔付责任 ——《侵权责任法》在医疗损害适用中应关注的第五个问题
——《侵权责任法》在医疗损害适用中应关注的第五个问题
□王岳
《侵权责任法》第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”
这一规定所设定的先行赔付责任应当拆分为两部分看，对于“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷”要求医疗机构承担先行赔付责任并不是新规定。因为早在《消费者权益保护法》和《产品质量法》中都早就设定了与缺陷产品相关的先行赔付责任。但是，这一规定中对于“不合格的血液”要求医疗机构承担先行赔付责任却是全新的规定。因为在以往，学术界和司法实践中往往并不将血液视为《消费者权益保护法》和《产品质量法》所涉及的产品。
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另外，对于医疗机构还要注意的是，《侵权责任法》关于产品质量责任的其他规定。例如药品、消毒药剂、医疗器械投入流通后发现存在缺陷的，医疗机构应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成患者人身损害的，应当承担侵权责任。如果医疗机构明知药品、消毒药剂、医疗器械存在缺陷仍然生产、销售，造成患者死亡或者健康严重损害的，患者可以请求相应的惩罚性赔偿。
判断医方过错将以客观标准为依据 ——《侵权责任法》在医疗损害适用中应关注的第六个问题
——《侵权责任法》在医疗损害适用中应关注的第六个问题
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□王岳
《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”如果和《医疗事故处理条例》第二条进行比较，就会发现《侵权责任法》对判断医疗过错的标准进行了调整。
首先，《侵权责任法》中判断医疗过错，采取的是“客观标准说”，而非传统的“主观标准说”。不再强调医务人员要存在故意或过失的主观过错，而只是以“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”这一客观标准作为判断过错的尺度。这就意味着《侵权责任法》将以往判断过错重点考虑行为人的预见能力或识别(判断)能力作为过错的认定标准，改为以某种客观的行为标准来衡量人的行为，进而做出其有无过错的判断。如果医务人员的行为达到了合理的客观标准的要求，则新法将认定没有过错；反之，将认定其有过错。
其次，《侵权责任法》所界定的客观标准实际上比《医疗事故处理条例》更加宽泛，对医疗机构提出了更高的要求。《侵权责任法》界定的“客观行为标准”即“当时的医疗水平相应的诊疗义务”应当是一种高于《侵权责任法》其他章节所要求的“一般性注意义务”，类似于第九章第七十五条中所提及的“高度注意义务”。
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“一般性注意义务”往往被比喻为法律拟制的“理性人”的标准。英美法系的学者和法官往往这样描述“理性人”：一个理性人被认为既不会过于担惊受怕，也不会过于胆大妄为。普通人偶尔会做出鲁莽的行为，而理性人则永远是一个谨慎的、细心的人，永远遵守其行为标准。理性人是一种理想和一种标准。由此可见，法学家、法官所拟制出来的“理性人”是用以衡量所有人的行为在法律上是否合适的一个模范式标准人物。理性人的行为标准既是高于容易疏忽出错的普通人，又要低于基于职业原因负有高度注意义务的专业人士，这就是“一般性注意义务”与“高度注意义务”的区别。
新法对医疗损害责任界定的这种客观标准比传统《医疗事故处理条例》界定的标准宽泛得多，且对医方提出了更高的要求，是一种属于职业者必备的“高度注意义务”，高于对一般人的要求。它已经不限于“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”，它既包括了成文的法定义务，也包括不成文的合同附随义务等。因此，从7月1日开始，新法对医疗过错的判断实际上存在双重要求，如果有诊疗规范的成文规定，则依据成文规定进行判断；没有诊疗规范的成文规定，则应按照一个谨慎职业者的非成文标准来判断。
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□王岳
近几年，由于医疗卫生体制改革滞后于社会的发展，滞后于人民群众对医疗卫生的需求，使得医患矛盾一直比较突出。大量的诉讼案件迫使医务人员在行医过程中还要时刻注意保护自己。所以不少医务人员由于害怕承担法律责任，而在临床工作中畏首畏尾，以至于在个别急救病例中，由于医生的“不作为”而引发悲剧。
在普通门诊或择期手术的情况下，医生应当尊重患者的自主选择权。但是，在特殊情况下，根据国家惯例和立法例，医生基于职业宿命和操守，当有医疗特权(Therapeutic Privilege)或称医疗豁免权。
新的《侵权责任法》第五十六条就规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”另外第六十条还规定了三种法定免责事由，即患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。
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但是，何谓“不配合”情况呢？医疗机构对此必须要认识正确，因为如果认识有误，就会发现“患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”可能会与第五十六条规定发生冲突。
例如以下几种情况时，患者及其家属虽然有“不配合”的行为，但是医院不能免除赔偿责任：醉酒者意识不清，家属均无法取得联系时，如果醉酒者不听从医生建议留院观察，医院放任其离开，醉酒者在路上因呕吐而导致窒息、死亡；父母要求医院停止抢救病危新生儿，医院停止抢救最终导致患儿死亡；急诊患者或家属由于“误解”做出“明显”有冲突、不一致的意思表示，医院遂停止对其抢救；对可实施强制治疗的部分法定传染病患者、严重精神障碍者治疗时，因遭到患者拒绝，医院遂停止对其治疗；自杀者拒绝医院对自己进行抢救，医院遂停止对其抢救等。
所以，想要正确理解“不配合”的内涵，避免承担法律责任，医务人员在行使医疗豁免权时，应当遵循以下四个法律原则：不加害原则；意思自治原则；意思真实原则；公序良俗原则。简而言之，医生在行使医疗豁免权的过程中，必须坚持生命价值至上、患者利益最大化以及不违背社会公德和医生职业道德的基本原则，应当让这种所谓的“特权”本质上属于一种义务，即是基于职业所应承担的义务。
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医生书面告知责任更明确 ——《侵权责任法》在医疗损害适用中应关注的第一个问题
——《侵权责任法》在医疗损害适用中应关注的第一个问题
□王岳
随着我国法制化建设的加快以及公民法律意识的提高，如何在医疗工作中加强自我保护，维护正当权益，避免违反法律、法规等情况的发生，避免医疗纠纷的困扰，已成为医务工作者们越来越关注的话题。为此，本版特别增设“谈医说法”栏目，聘请医疗法律专业人士解读相关法律、法规，分析典型案例，普及法律常识，以提高医务人员学法、用法、守法、依法的意识和能力，最终实现改善医患关系、促进医患和谐的目的。
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即将实施的《侵权责任法》“医疗损害责任”章节中，有一些医务工作者应该关注的热点问题，本栏目特约请北京大学医学人文研究院医学伦理与法律研究中心副主任、北京大学医学部卫生法学教研室副主任王岳对其进行解读。本栏将分九个问题，分期刊登，敬请持续关注。
《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)，将于2010年7月1日起施行。《侵权责任法》将医疗损害责任与产品责任、机动车交通事故责任、环境污染责任等并列为特殊侵权责任，将其独立成章，可以说是对我国现有医疗纠纷立法的完善与重要补充。这其中有几个问题需要引起医务工作者的注意。
《侵权责任法》第五十五条对医生书面告知提出了更加具体、明确的要求，这主要体现在以下五个方面：
第一，关于医生告知的对象。关于医生履行告知义务的法律规定，散见于三部法律法规。1994年《医疗机构管理条例》第三十三条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字”；1998年《中华人民共和国执业医师法》第二十六条规定：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情”；而2002年《医疗事故处理条例》第十一条则规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者。”由此可见三部法律法规关于医生告知对象的规定并不一致，分别是：患者和家属；患者或家属；患者本人。这给临床实践工作带来了一定的混乱和不确定性。此次《侵权责任法》非常明确地指出：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。”这与《医疗事故处理条例》的规定是完全一致，使临床医生明确了告知的对象是——患者本人。
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第二，关于医生告知的内容。根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者。而此次《侵权责任法》除了规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施”外，还规定“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况”。广大医务人员尤其要注意的是有关“替代医疗方案”的规定。因为在以往临床实际工作中，医生告知患者的“替代医疗方案”往往并不书写在知情同意书中，这也导致一些医疗纠纷案件中医患双方针对医生是否履行了“替代医疗方案”告知而产生分歧和争议。而根据《侵权责任法》的新规定，医生告知患者的内容不仅限于“医疗措施”，还必须要明确告知患者“替代医疗方案”。这就意味着医生对患者告知的内容至少包括四个方面内容：即病情、医疗措施、医疗风险和替代医疗方案。
第三，关于医生告知的形式。《侵权责任法》明确指出：“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。”显而易见，医院在日后医疗纠纷诉讼中，必须对告知内容和患者书面同意这两项事实承担举证责任。
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第四，对患者告知的例外。《侵权责任法》规定：“不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”笔者倒认为此项规定与目前医学发展潮流和方向并不尽相符。1993年WHO提出的“坏消息告知策略”的第五条即为“不欺骗患者”。可见，“不欺骗患者”已经作为国际医学界告知病情的基本原则之一。所以，笔者认为对于“不宜向患者说明的”应当进行比较严格的限制，最好限制在书面做出愿意接受保护性医疗措施患者的范围内。
第五，未尽告知义务的责任。《侵权责任法》规定：“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”但是，日后在司法实践中必然会对“造成患者损害的”的理解产生争议。例如：如果医生没有履行“替代医疗方案”的告知义务，患者以其丧失了选择不同治疗方案机会为由提起诉讼，医院是否要承担侵权责任呢？这可能要通过日后最高人民法院颁布《侵权责任法》适用的司法解释来具体规定和解决了。
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医疗纠纷案件赔偿标准双轨制将终止 ——《侵权责任法》在医疗损害适用中应关注的第二个问题
——《侵权责任法》在医疗损害适用中应关注的第二个问题
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《侵权责任法》对我国医疗纠纷司法实践而言，最大的意义便是终止了赔偿标准的双轨制现状。
在民法领域中，与“医疗事故”所界定的对象比较贴近的概念就是“医疗损害”(或医疗侵权)。一直以来，理论界和司法实践中都对“医疗事故”与“医疗损害”的概念及赔偿标准存在较大的争议和分歧。而“医疗事故”与“医疗损害”的内涵与外延确有不同，更为重要的是二者赔偿标准分别依据《医疗事故处理条例》与《民法通则》，两个依据的赔偿数额相差较大。所以在司法实践中往往存在原告、被告争执于是“医疗事故”还是“医疗损害”的认定，即是该适用《医疗事故处理条例》，还是适用《民法通则》的问题，这就是所谓的双轨制(也有称之为“二元说”)。
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《侵权责任法》全部放弃了医疗事故责任、医疗过错责任、医疗过失责任等概念，统一使用“医疗损害责任”概念。其关注的并不是对行为人施加行政管理，而是要求行为人应当尽到相应义务以免给他人造成损害。如果一旦行为人违反义务的行为，对他人造成了损害，就应当承担赔偿责任。由此，《侵权责任法》的颁布意味着一直以来的双轨制赔偿标准被画上了句号。《侵权责任法》作为民法典债权法的组成部分，将各领域、各行业、各类人身及财产权益的法律责任进行了统一界定，使医疗损害责任制度走向统一化、一元化，应当说新法顺应了社会发展的潮流和变化，是一种进步。
根据医方的过错来判断医疗损害的责任 --《侵权责任法》在医疗损害适用中应关注的第三个问题
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在第七章开篇，《侵权责任法》就界定了医疗损害所遵循的归责原则。《侵权责任法》第五十四条规定："患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。"可见，新法坚持"过错责任原则"作为确定医疗损害责任的归责原则。
过错责任，又称过失责任，是指以行为人的过错作为归责的根据和最终要件，并依过错程度确定行为人的责任范围和形式。过错责任原则自其确立以来始终是基本的归责原则，并将长期保持其基本原则的地位。德国学者耶林曾经这样解释过错责任原则："使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失。其道理就如同化学上使蜡烛燃烧的不是光，而是氧气一样浅显明白。"
《侵权责任法》所界定的医疗损害过错责任应包括以下两个方面的内容：
首先，以过错为医疗损害责任的构成要件。过错是医方承担民事责任的构成要件，医方只有在主观上有过错的情况下才承担民事责任；如果医方没有过错，即使造成损害，也不承担民事责任，即"无过错即无责任"。根据过错责任原则，确定医方的责任时，不仅应考察医方的医疗行为与损害结果之间有无因果关系，更重要的是看医方主观上是否具有过错，即对患方所受损害是否具有故意或过失。医方存在过错，说明其行为本质上具有不可原谅性，由此决定了医方必须对自己的过错承担责任。
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其次，以过错大小确定医方的责任轻重。医疗损害中往往存在"多因一果"的现象，过错责任要求以过错作为确定责任范围的依据。所以必须考察多个因素分别对损害发生结果所起的作用，其中医方过错程度便成为决定其所应承担责任范围的依据。应将医方过错与其他原因进行比较，考察他们各自的权重程度，从而决定行为人是否应承担责任及责任的大小。在某些情况下，医方可以因为没有过错或者过错轻微而导致责任的免除或减轻，亦可因为过错重大而导致责任的加重。
医疗机构三种情形下需举证倒置 --《侵权责任法》在医疗损害适用中应关注的第四个问题
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最高人民法院于2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定："因医疗侵权行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任"。该司法解释第一次明确规定了医疗侵权纠纷适用过错推定的证据规则。
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"过错推定"又称过失推定，是指在损害事实发生后，基于某种客观事实或条件而推定行为人具有过失，从而减轻或者免除受害人对过失的证明责任，并由被推定者(医疗机构)负担证明自己没有过失的规则，即通常所说的"举证倒置"责任。笔者认为，从本源上来说，"过错推定"并非一种独立的归责原则，而是在过错责任原则下的一种证据法则，而非固有的实体法原理。
即将实施的《侵权责任法》实际上对适用上述"过错推定"的情形进行了限制，即第五十八条规定的三种情形：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。
需要注意的是，《侵权责任法》的新规定实际上类似于美国法院目前在医疗纠纷案件中普遍使用的"事实说明自己"法则，即在原告无法提出直接证据，而以情况证据足以推论被告具有过失及因果关系存在时，改由被告举证该过失及因果关系之推定并非确实，否则即应负担损害赔偿责任。由于第一种情形所界定的"违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定"比较笼统，所以笔者非常担心在新法实施后的司法实践中，新规定可能会被滥用。这要通过日后最高人民法院颁布《侵权责任法》适用的司法解释来具体规定和解决了。
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医疗机构对“不合格的血液”承担先行赔付责任 ——《侵权责任法》在医疗损害适用中应关注的第五个问题
——《侵权责任法》在医疗损害适用中应关注的第五个问题
□王岳
《侵权责任法》第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”
这一规定所设定的先行赔付责任应当拆分为两部分看，对于“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷”要求医疗机构承担先行赔付责任并不是新规定。因为早在《消费者权益保护法》和《产品质量法》中都早就设定了与缺陷产品相关的先行赔付责任。但是，这一规定中对于“不合格的血液”要求医疗机构承担先行赔付责任却是全新的规定。因为在以往，学术界和司法实践中往往并不将血液视为《消费者权益保护法》和《产品质量法》所涉及的产品。
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另外，对于医疗机构还要注意的是，《侵权责任法》关于产品质量责任的其他规定。例如药品、消毒药剂、医疗器械投入流通后发现存在缺陷的，医疗机构应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成患者人身损害的，应当承担侵权责任。如果医疗机构明知药品、消毒药剂、医疗器械存在缺陷仍然生产、销售，造成患者死亡或者健康严重损害的，患者可以请求相应的惩罚性赔偿。
判断医方过错将以客观标准为依据 ——《侵权责任法》在医疗损害适用中应关注的第六个问题
——《侵权责任法》在医疗损害适用中应关注的第六个问题
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□王岳
《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”如果和《医疗事故处理条例》第二条进行比较，就会发现《侵权责任法》对判断医疗过错的标准进行了调整。
首先，《侵权责任法》中判断医疗过错，采取的是“客观标准说”，而非传统的“主观标准说”。不再强调医务人员要存在故意或过失的主观过错，而只是以“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”这一客观标准作为判断过错的尺度。这就意味着《侵权责任法》将以往判断过错重点考虑行为人的预见能力或识别(判断)能力作为过错的认定标准，改为以某种客观的行为标准来衡量人的行为，进而做出其有无过错的判断。如果医务人员的行为达到了合理的客观标准的要求，则新法将认定没有过错；反之，将认定其有过错。
其次，《侵权责任法》所界定的客观标准实际上比《医疗事故处理条例》更加宽泛，对医疗机构提出了更高的要求。《侵权责任法》界定的“客观行为标准”即“当时的医疗水平相应的诊疗义务”应当是一种高于《侵权责任法》其他章节所要求的“一般性注意义务”，类似于第九章第七十五条中所提及的“高度注意义务”。
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“一般性注意义务”往往被比喻为法律拟制的“理性人”的标准。英美法系的学者和法官往往这样描述“理性人”：一个理性人被认为既不会过于担惊受怕，也不会过于胆大妄为。普通人偶尔会做出鲁莽的行为，而理性人则永远是一个谨慎的、细心的人，永远遵守其行为标准。理性人是一种理想和一种标准。由此可见，法学家、法官所拟制出来的“理性人”是用以衡量所有人的行为在法律上是否合适的一个模范式标准人物。理性人的行为标准既是高于容易疏忽出错的普通人，又要低于基于职业原因负有高度注意义务的专业人士，这就是“一般性注意义务”与“高度注意义务”的区别。
新法对医疗损害责任界定的这种客观标准比传统《医疗事故处理条例》界定的标准宽泛得多，且对医方提出了更高的要求，是一种属于职业者必备的“高度注意义务”，高于对一般人的要求。它已经不限于“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”，它既包括了成文的法定义务，也包括不成文的合同附随义务等。因此，从7月1日开始，新法对医疗过错的判断实际上存在双重要求，如果有诊疗规范的成文规定，则依据成文规定进行判断；没有诊疗规范的成文规定，则应按照一个谨慎职业者的非成文标准来判断。
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