现货销售与无证经营的区别 等
现货销售与无证经营的区别
□安徽省怀宁县食品药品监管局 陈金杰
某局执法人员接群众举报，称有人车载药品向公路沿线的药店兜售。执法人员随即出动，在某药店门前发现可疑车辆，嫌疑人正与药店老板商谈交易事宜。经检查发现车内存有大量药品，嫌疑人现场无法提供合法资质和购销票据。执法人员依法对上述药品进行了查封扣押。后经调查，嫌疑人系某药品经营公司的业务员，其通过现货交易的方式销售车载药品，如果买方需要购进票据，其便给予补开；如果不要，就不开具票据。
对于该案的定性执法人员产生了分歧，一种观点认为应定性为现货销售药品。因为当事人为某药品经营公司的业务员，其车载药品沿路兜售的行为就是该公司的行为。《药品流通监督管理办法》第四十五条规定的药品现货销售是指药品生产、经营企业或者其委派的销售人员，在药品监管部门核准的地址以外的其他场所，携带现货向不特定对象现场销售药品的行为。该案件的上述要素符合这一规定，应该视为该药品经营企业具有现货销售行为。另一种观点认为应定性为无证经营药品。嫌疑人虽然是某药品经营公司的业务员，但其行为不符合现货销售情形，应该是其个人行为。如果是公司行为，当事人应该随身携带公司的相关证明材料，且销售药品必须开具发票。既然现场不能提供合法的销售凭证，就算其是某药品经营公司的业务员，也不能认定上述违法行为是公司的行为。
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该案件不论是依据《药品流通监督管理办法》还是《药品管理法》，最终的处理结果都一样，但两者的社会危害性和影响力却有着本质的不同。就现货销售的危害性来说，该行为一方面可能会给药品质量到来不安全因素，另一方面扰乱了药品市场秩序，但和无证经营药品相比较，其危害性还是稍低一些，所以在认定违法责任时执法人员应将两者区分清楚。
从《药品流通监督管理办法》中关于现货销售的定义可知，现货销售的违法主体是具备药品销售资格生产经营企业；如果没有任何资质或者许可就经营销售药品，无论该行为发生在何处，也无论是否携带药品，都应认定为无证经营药品行为。从法律责任的角度来看，对药品现货销售行为的处罚依据是《药品流通监督管理办法》第三十二条和《药品管理法》第七十三条，而第七十三条正是无证经营药品行为的罚则，所以这两个行为的处罚措施都指向同一个条款。但从两者的危害性角度考虑，给予相同处理是不公平的，执法人员必须结合违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度实施行政处罚。因此，弄清案件违法主体是谁，违法行为是个人行为还是公司行为至关重要。是否为公司行为，笔者认为，可从药品销售人员是否为公司的员工、是否受公司委派、所售药品是否为公司药品等方面来判断。如果符合上述要素，销售人员在药品监管部门核准地址以外的其他场所，携带药品向不特定对象现场销售的行为都应属于公司行为。如果不符合以上要素，应认定为无证经营药品行为。本案中，销售人员虽然是某药品经营公司正式的业务员，但其现场未携带有关的证明材料，所售药品也未出具公司的销售发票，应认定为业务员的个人行为，对其按照无证经营药品定性处理。
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经营方式改变后药店还承担以前的违法责任吗
案例：
A县食品药品监管局依法对B药店进行监督性抽验，其中抽取了C药品。C药品经检验，水分和装量差异均不符合规定，被判为劣药。于是，A县食品药品监管局对B药店立案调查，调查中发现其存在以下三个问题：第一，B药店对C药品未经验收即上架销售；第二，B药店提供购进C药品的票据存在伪造；第三，B药店在C药品抽检与收到检验报告书期间，原《药品经营许可证》过期已注销，重新换发了《药品经营许可证》，且经营方式已经改变，由原来的零售连锁门店变为零售药店，且企业字号名称在该药品抽检前一年也发生了变更登记。
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分歧：
在对该案进行处理时，执法人员内部产生了以下几种不同意见：
第一种意见认为，对B药店不予处罚。理由：B药店原零售连锁门店《药品经营许可证》过期，A县食品药品监管部门已对其进行了注销，且B药店已按药品零售企业申请换证程序重新办理了《药品经营许可证》，经营方式和企业字号名称均变更，原企业主体不复存在，无从追究，所以对B药店不能进行处罚。
第二种意见认为，对B药店应当予以处罚。理由：B药店原零售连锁门店《药品经营许可证》过期，虽已被注销，但B药店在一年前登记事项企业字号名称就已经发生变更，《药品经营许可证管理办法》第十七条明确规定：“药品经营企业变更《药品经营许可证》的登记事项的，应在工商行政管理部门核准变更后30日内，向原发证机关申请《药品经营许可证》变更登记。原发证机关应当自收到企业变更申请和变更申请资料之日起15个工作日内为其办理变更手续。”B药店只是变更了《营业执照》，但并未履行《药品经营许可证管理办法》所规定的法定义务。在《药品经营许可证》过期注销后，《营业执照》上字号名称与企业负责人均变更，企业主体仍存在，所以对B药店仍要予以处罚。
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鉴于B药店存在多个违法行为，建议处罚的执法人员又有以下三种观点：
第一种观点认为，对B药店应当按销售劣药进行处罚。理由：C药品经检验水分和装量装量差异项目均不符合规定，被判为劣药。B药店经营劣药的行为违反了《药品管理法》第四十九条第一款的规定，应当依据《药品管理法》第七十五条规定给予处罚，加上B药店提供购进C药品的票据存在伪造，依照《药品管理法实施条例》第七十九条第(六)项的规定，应当给予从重处罚。
第二种观点认为，对B药店应当按从非法渠道购入药品进行处罚。理由：当事人没有合法票据，票据上存在多处疑点，前后几次购进C药品的清单单据编号、发票专用章等异常。
第三种观点认为，对B药店给予警告，责令限期改正的行政处罚。理由：B药店违反GSP第七十一条的规定，购入药品应有合法票据，并按规定建立购进记录，做到票、账、货相符，依据《药品管理法》第七十九条予以处罚。
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(案例提供： 福建省光泽县食品药品监管局 凌正方)
评析：
本案的分析思路是：首先讨论是否应当对B药店实施行政处罚，然后再讨论实施怎样的行政处罚。
首先来看是否应当对B药店实施行政处罚？回答是肯定的。但要理解这个问题，需要认清下述两个问题：
问题一，B药店申请换发《药品经营许可证》并改变经营方式后能否对其处罚？B药店在《药品经营许可证》有效期届满时向有关机关申请换发《药品经营许可证》的行为是合法的，符合《药品管理法实施条例》第十七条的规定。至于B药店改变经营方式，只要这种改变是经药品监管部门审核同意的，即是合法的。问题在于改变经营方式后的B药店是否应当为改变经营方式前B药店的行为承担责任，这取决于这种改变的性质。根据《公司法》第一百七十五条、第一百七十七条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务由合并后存续的公司或者新设的公司承继；公司分立前的债务除另有约定外，由分立后的公司承担连带责任。上述法律规定的精神实质是，只有当公司发生实质性改变时，权利义务主体才发生改变。作为一种义务承担的行政处罚也是如此。B药店仅申请换发《药品经营许可证》并改变了经营方式，但并未发生合并、分立等实质性改变。因此，改变经营方式后的B药店与此前的B药店可以视为是同一主体，因而B药店是行政处罚的对象。
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问题二，B药店在字号、名称变更后，未向有关机关提出变更《药品经营许可证》登记事项的申请，其主体资格是否丧失？按照《药品经营许可证管理办法》第十七条规定，B药店在企业字号、名称变更后，应依法向《药品经营许可证》原发证机关提出变更《药品经营许可证》登记事项的申请，此规定目的在于加强药品监管部门对药品经营企业的监管。但是B药店未提出这一申请，其行为确实违背了《药品经营许可证管理办法》第十七条的规定。但按照《药品管理法实施条例》第七十四条的规定，B药店的这一行为并不直接导致其持有的《药品经营许可证》被宣布无效，即并不直接导致B药店作为药品经营主体资格的丧失，因而也就不影响B药店作为行政处罚的对象。
结论是：应当对B药店实施行政处罚，B药店是适格的行政处罚对象。如果允许企业在变更经营方式后不承担此前实施违法行为的法律责任，不利于法律的执行以及对药品零售业的有效监管，更不利于维护公共利益和人民群众的健康安全。由此观之，本案争论中的第二种意见是合理的。
其次再来看对B药店的违法行为实施怎样的行政处罚？
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本案中，B药店违法行为的构成有三个环节，一是对C药品不验收；二是销售劣药C；三是伪造购进C药品的票据。因此，如何认定B药店的违法行为并作出合理的行政处罚成为本案处理的关键。如果将B药店违法行为的三个环节看成是三个独立的违法行为并分别作出处理，就可能出现重复没收违法所得、重复罚款等情形，这对于行政处罚的执行以及“过罚相当”原则的贯彻都存在障碍。刑法中有关于“牵连犯”的相关规定，是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态。除法律例外规定，对于牵连犯一般从一重罪处罚。尽管行政处罚与刑罚有诸多区别，但就两者本质上均是对不法行为的处罚而言，刑法中的行为认定方法在行政处罚中也有适用的空间。此外，《药品管理法实施条例》第七十九条第(六)项规定：“违反《药品管理法》和本条例的规定，有下列行为之一的，由药品监管部门在《药品管理法》和本条例规定的处罚幅度内从重处罚……拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁、隐匿有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的。”此条规定实质上是将逃避监督检查、伪造证据等行为作为其他违法行为的附属行为，仅作为一个加重情节予以处罚，不再单独进行处罚，这与刑法中牵连犯的规定是一致的。本案中，B药店的违法行为看上去是三个，但都是围绕着销售劣药这一违法行为展开的，且法律对销售劣药的违法行为规定了较重的处罚，因而本案在销售劣药相关处罚范围内加重处罚比较合理，即对于B药店出售劣药的违法行为，依照《药品管理法》第四十九条第一款、第七十五条的规定从重处罚。
综上，建议对B药店进行如下处罚：没收违法销售的劣药和违法所得，并处违法销售劣药货值金额3倍的罚款(从重处罚)。由此观之，建议处罚中的第一种观点比较合理。
(案例评析：中国政法大学法学院 郎佩娟 王知)
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□安徽省怀宁县食品药品监管局 陈金杰
某局执法人员接群众举报，称有人车载药品向公路沿线的药店兜售。执法人员随即出动，在某药店门前发现可疑车辆，嫌疑人正与药店老板商谈交易事宜。经检查发现车内存有大量药品，嫌疑人现场无法提供合法资质和购销票据。执法人员依法对上述药品进行了查封扣押。后经调查，嫌疑人系某药品经营公司的业务员，其通过现货交易的方式销售车载药品，如果买方需要购进票据，其便给予补开；如果不要，就不开具票据。
对于该案的定性执法人员产生了分歧，一种观点认为应定性为现货销售药品。因为当事人为某药品经营公司的业务员，其车载药品沿路兜售的行为就是该公司的行为。《药品流通监督管理办法》第四十五条规定的药品现货销售是指药品生产、经营企业或者其委派的销售人员，在药品监管部门核准的地址以外的其他场所，携带现货向不特定对象现场销售药品的行为。该案件的上述要素符合这一规定，应该视为该药品经营企业具有现货销售行为。另一种观点认为应定性为无证经营药品。嫌疑人虽然是某药品经营公司的业务员，但其行为不符合现货销售情形，应该是其个人行为。如果是公司行为，当事人应该随身携带公司的相关证明材料，且销售药品必须开具发票。既然现场不能提供合法的销售凭证，就算其是某药品经营公司的业务员，也不能认定上述违法行为是公司的行为。
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该案件不论是依据《药品流通监督管理办法》还是《药品管理法》，最终的处理结果都一样，但两者的社会危害性和影响力却有着本质的不同。就现货销售的危害性来说，该行为一方面可能会给药品质量到来不安全因素，另一方面扰乱了药品市场秩序，但和无证经营药品相比较，其危害性还是稍低一些，所以在认定违法责任时执法人员应将两者区分清楚。
从《药品流通监督管理办法》中关于现货销售的定义可知，现货销售的违法主体是具备药品销售资格生产经营企业；如果没有任何资质或者许可就经营销售药品，无论该行为发生在何处，也无论是否携带药品，都应认定为无证经营药品行为。从法律责任的角度来看，对药品现货销售行为的处罚依据是《药品流通监督管理办法》第三十二条和《药品管理法》第七十三条，而第七十三条正是无证经营药品行为的罚则，所以这两个行为的处罚措施都指向同一个条款。但从两者的危害性角度考虑，给予相同处理是不公平的，执法人员必须结合违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度实施行政处罚。因此，弄清案件违法主体是谁，违法行为是个人行为还是公司行为至关重要。是否为公司行为，笔者认为，可从药品销售人员是否为公司的员工、是否受公司委派、所售药品是否为公司药品等方面来判断。如果符合上述要素，销售人员在药品监管部门核准地址以外的其他场所，携带药品向不特定对象现场销售的行为都应属于公司行为。如果不符合以上要素，应认定为无证经营药品行为。本案中，销售人员虽然是某药品经营公司正式的业务员，但其现场未携带有关的证明材料，所售药品也未出具公司的销售发票，应认定为业务员的个人行为，对其按照无证经营药品定性处理。
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案例：
A县食品药品监管局依法对B药店进行监督性抽验，其中抽取了C药品。C药品经检验，水分和装量差异均不符合规定，被判为劣药。于是，A县食品药品监管局对B药店立案调查，调查中发现其存在以下三个问题：第一，B药店对C药品未经验收即上架销售；第二，B药店提供购进C药品的票据存在伪造；第三，B药店在C药品抽检与收到检验报告书期间，原《药品经营许可证》过期已注销，重新换发了《药品经营许可证》，且经营方式已经改变，由原来的零售连锁门店变为零售药店，且企业字号名称在该药品抽检前一年也发生了变更登记。
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分歧：
在对该案进行处理时，执法人员内部产生了以下几种不同意见：
第一种意见认为，对B药店不予处罚。理由：B药店原零售连锁门店《药品经营许可证》过期，A县食品药品监管部门已对其进行了注销，且B药店已按药品零售企业申请换证程序重新办理了《药品经营许可证》，经营方式和企业字号名称均变更，原企业主体不复存在，无从追究，所以对B药店不能进行处罚。
第二种意见认为，对B药店应当予以处罚。理由：B药店原零售连锁门店《药品经营许可证》过期，虽已被注销，但B药店在一年前登记事项企业字号名称就已经发生变更，《药品经营许可证管理办法》第十七条明确规定：“药品经营企业变更《药品经营许可证》的登记事项的，应在工商行政管理部门核准变更后30日内，向原发证机关申请《药品经营许可证》变更登记。原发证机关应当自收到企业变更申请和变更申请资料之日起15个工作日内为其办理变更手续。”B药店只是变更了《营业执照》，但并未履行《药品经营许可证管理办法》所规定的法定义务。在《药品经营许可证》过期注销后，《营业执照》上字号名称与企业负责人均变更，企业主体仍存在，所以对B药店仍要予以处罚。
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鉴于B药店存在多个违法行为，建议处罚的执法人员又有以下三种观点：
第一种观点认为，对B药店应当按销售劣药进行处罚。理由：C药品经检验水分和装量装量差异项目均不符合规定，被判为劣药。B药店经营劣药的行为违反了《药品管理法》第四十九条第一款的规定，应当依据《药品管理法》第七十五条规定给予处罚，加上B药店提供购进C药品的票据存在伪造，依照《药品管理法实施条例》第七十九条第(六)项的规定，应当给予从重处罚。
第二种观点认为，对B药店应当按从非法渠道购入药品进行处罚。理由：当事人没有合法票据，票据上存在多处疑点，前后几次购进C药品的清单单据编号、发票专用章等异常。
第三种观点认为，对B药店给予警告，责令限期改正的行政处罚。理由：B药店违反GSP第七十一条的规定，购入药品应有合法票据，并按规定建立购进记录，做到票、账、货相符，依据《药品管理法》第七十九条予以处罚。
, 百拇医药
(案例提供： 福建省光泽县食品药品监管局 凌正方)
评析：
本案的分析思路是：首先讨论是否应当对B药店实施行政处罚，然后再讨论实施怎样的行政处罚。
首先来看是否应当对B药店实施行政处罚？回答是肯定的。但要理解这个问题，需要认清下述两个问题：
问题一，B药店申请换发《药品经营许可证》并改变经营方式后能否对其处罚？B药店在《药品经营许可证》有效期届满时向有关机关申请换发《药品经营许可证》的行为是合法的，符合《药品管理法实施条例》第十七条的规定。至于B药店改变经营方式，只要这种改变是经药品监管部门审核同意的，即是合法的。问题在于改变经营方式后的B药店是否应当为改变经营方式前B药店的行为承担责任，这取决于这种改变的性质。根据《公司法》第一百七十五条、第一百七十七条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务由合并后存续的公司或者新设的公司承继；公司分立前的债务除另有约定外，由分立后的公司承担连带责任。上述法律规定的精神实质是，只有当公司发生实质性改变时，权利义务主体才发生改变。作为一种义务承担的行政处罚也是如此。B药店仅申请换发《药品经营许可证》并改变了经营方式，但并未发生合并、分立等实质性改变。因此，改变经营方式后的B药店与此前的B药店可以视为是同一主体，因而B药店是行政处罚的对象。
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问题二，B药店在字号、名称变更后，未向有关机关提出变更《药品经营许可证》登记事项的申请，其主体资格是否丧失？按照《药品经营许可证管理办法》第十七条规定，B药店在企业字号、名称变更后，应依法向《药品经营许可证》原发证机关提出变更《药品经营许可证》登记事项的申请，此规定目的在于加强药品监管部门对药品经营企业的监管。但是B药店未提出这一申请，其行为确实违背了《药品经营许可证管理办法》第十七条的规定。但按照《药品管理法实施条例》第七十四条的规定，B药店的这一行为并不直接导致其持有的《药品经营许可证》被宣布无效，即并不直接导致B药店作为药品经营主体资格的丧失，因而也就不影响B药店作为行政处罚的对象。
结论是：应当对B药店实施行政处罚，B药店是适格的行政处罚对象。如果允许企业在变更经营方式后不承担此前实施违法行为的法律责任，不利于法律的执行以及对药品零售业的有效监管，更不利于维护公共利益和人民群众的健康安全。由此观之，本案争论中的第二种意见是合理的。
其次再来看对B药店的违法行为实施怎样的行政处罚？
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本案中，B药店违法行为的构成有三个环节，一是对C药品不验收；二是销售劣药C；三是伪造购进C药品的票据。因此，如何认定B药店的违法行为并作出合理的行政处罚成为本案处理的关键。如果将B药店违法行为的三个环节看成是三个独立的违法行为并分别作出处理，就可能出现重复没收违法所得、重复罚款等情形，这对于行政处罚的执行以及“过罚相当”原则的贯彻都存在障碍。刑法中有关于“牵连犯”的相关规定，是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态。除法律例外规定，对于牵连犯一般从一重罪处罚。尽管行政处罚与刑罚有诸多区别，但就两者本质上均是对不法行为的处罚而言，刑法中的行为认定方法在行政处罚中也有适用的空间。此外，《药品管理法实施条例》第七十九条第(六)项规定：“违反《药品管理法》和本条例的规定，有下列行为之一的，由药品监管部门在《药品管理法》和本条例规定的处罚幅度内从重处罚……拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁、隐匿有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的。”此条规定实质上是将逃避监督检查、伪造证据等行为作为其他违法行为的附属行为，仅作为一个加重情节予以处罚，不再单独进行处罚，这与刑法中牵连犯的规定是一致的。本案中，B药店的违法行为看上去是三个，但都是围绕着销售劣药这一违法行为展开的，且法律对销售劣药的违法行为规定了较重的处罚，因而本案在销售劣药相关处罚范围内加重处罚比较合理，即对于B药店出售劣药的违法行为，依照《药品管理法》第四十九条第一款、第七十五条的规定从重处罚。
综上，建议对B药店进行如下处罚：没收违法销售的劣药和违法所得，并处违法销售劣药货值金额3倍的罚款(从重处罚)。由此观之，建议处罚中的第一种观点比较合理。
(案例评析：中国政法大学法学院 郎佩娟 王知)
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