浅谈保化监管的法律依据
□ 江苏省徐州市食品药品监管局 庄栋凯
保健食品
《食品安全法》第五十一条规定，对保健食品实施严格监管，具体管理办法由国务院另行规定。目前，国务院制定的《保健食品监督管理条例》正处于审定中，出台日期尚未可知。国家局发布的《关于保健食品监管法律依据的意见》明确提出：在《保健食品监督管理条例》出台实施之前，保健食品的监管应当按照《食品安全法》进行，原有的保健食品监管依据与《食品安全法》不抵触的，可以继续适用。原有的尚未废止的保健食品监管法规、规章依据主要是《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(以下简称《特别规定》)、《保健食品管理办法》、《保健食品注册管理办法(试行)》。《保健食品注册管理办法(试行)》主要针对保健食品生产企业申请保健食品注册，基层药品监管部门适用较少。《保健食品管理办法》为卫生部1996年发布，某些条款已不适合当前新制度，尤其是处罚条款，均是引用已被废止的《食品卫生法》，当前监管部门已无法适用。
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国家局于2011年4月28日印发的《关于查处使用假冒保健食品批准文号行为的法律适用问题的通知》，明确对生产经营中使用假冒保健食品批准文号的行为，可以按照《特别规定》第三条予以处罚。所以，凡是涉及保健食品违法行为的需要予以处罚的，几乎都要纳入《特别规定》“不符合法定要求”的范畴。有人认为，既然对法律明确保健食品实施比一般食品更为严格的监管，在《保健食品监督管理条例》未出台之前，《食品安全法》对一般食品的要求和处罚同样适用于保健食品。笔者认为，通过“举重以明轻”的法律解释方法，《食品安全法》对于一般食品的要求应当适用于保健食品，尤其是食品生产经营应当做到和不应出现的一般要求，但是《食品安全法》对于一般食品的处罚条款不适用于保健食品，因为对于一般食品的处罚幅度较轻，如果适用同样的幅度，不符合严格监管的精神，而且由于法律已经授权国务院来决定严格监管的统一尺度，监管部门也不宜自行裁量提高一定幅度来迎合严格监管的精神，那样一方面会造成各地自由裁量的混乱，另一方面也涉嫌法律适用错误。
笔者认为，《食品安全法》的罚则只针对一般食品，对保健食品的管理措施完全授权国务院另行规定，因此，在国务院新规定未出台之前，《特别规定》的罚则与《食品安全法》不相抵触，可以适用。值得注意的是，《特别规定》是一种“大口袋”式的规定，不论何种情形的违法，罚款幅度最低5万元，这种裁量基准高幅度使监管部门在实施处罚中很难符合《行政处罚法》过罚相当的原则，不利于法律效果和社会效果的统一。《保健食品监督管理条例》出台后，可能会解决这个问题，但是在目前确实是法律依据上的一个缺陷。
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化妆品
化妆品监管法律依据更是缺乏，目前尚未有相关法律，主要的法律依据是《化妆品卫生监督条例》及其《实施细则》，原先主要由卫生行政部门从卫生监督角度实施，如今尚无新法规改变上述监管体制，仅是监管职能由卫生部门转换到食品药品监管部门。对于国务院制定的《特别规定》是否适用于化妆品，国家局至今未予明文解释。根据《化妆品卫生监督条例》第一条“为加强化妆品的卫生监督，保证化妆品的卫生质量和使用安全，保障消费者健康，制定本条例”的规定可以看出，化妆品与人体健康有关，符合《特别规定》第二条“本规定所称产品除食品外，还包括食用农产品、药品等与人体健康和生命安全有关的产品”的适用范围要求，因此，《特别规定》可以适用于化妆品。《国家质量监督检验检疫总局关于〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉若干问题的实施意见》(国质检法[2007]454号)明确把化妆品列入了《特别规定》适用的产品范围，印证了上述理解。
《特别规定》列入可适用法规范畴之后，出现了一个问题，《特别规定》与《化妆品卫生监督条例》同属于行政法规层次，但是《特别规定》属于新法、特别法，《特别规定》第二条规定：“对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定。”化妆品监管领域尚无法律，那么《特别规定》与《化妆品卫生监督条例》有规定不一致之处，就应当优先适用《特别规定》，由此，在化妆品监管中同样遇到了保健食品监管面临的处罚基准过高问题，而且目前还没有新的化妆品监管法律、行政法规立法规划，这种问题可能还将持续很长一段时间。, 百拇医药
保健食品
《食品安全法》第五十一条规定，对保健食品实施严格监管，具体管理办法由国务院另行规定。目前，国务院制定的《保健食品监督管理条例》正处于审定中，出台日期尚未可知。国家局发布的《关于保健食品监管法律依据的意见》明确提出：在《保健食品监督管理条例》出台实施之前，保健食品的监管应当按照《食品安全法》进行，原有的保健食品监管依据与《食品安全法》不抵触的，可以继续适用。原有的尚未废止的保健食品监管法规、规章依据主要是《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(以下简称《特别规定》)、《保健食品管理办法》、《保健食品注册管理办法(试行)》。《保健食品注册管理办法(试行)》主要针对保健食品生产企业申请保健食品注册，基层药品监管部门适用较少。《保健食品管理办法》为卫生部1996年发布，某些条款已不适合当前新制度，尤其是处罚条款，均是引用已被废止的《食品卫生法》，当前监管部门已无法适用。
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国家局于2011年4月28日印发的《关于查处使用假冒保健食品批准文号行为的法律适用问题的通知》，明确对生产经营中使用假冒保健食品批准文号的行为，可以按照《特别规定》第三条予以处罚。所以，凡是涉及保健食品违法行为的需要予以处罚的，几乎都要纳入《特别规定》“不符合法定要求”的范畴。有人认为，既然对法律明确保健食品实施比一般食品更为严格的监管，在《保健食品监督管理条例》未出台之前，《食品安全法》对一般食品的要求和处罚同样适用于保健食品。笔者认为，通过“举重以明轻”的法律解释方法，《食品安全法》对于一般食品的要求应当适用于保健食品，尤其是食品生产经营应当做到和不应出现的一般要求，但是《食品安全法》对于一般食品的处罚条款不适用于保健食品，因为对于一般食品的处罚幅度较轻，如果适用同样的幅度，不符合严格监管的精神，而且由于法律已经授权国务院来决定严格监管的统一尺度，监管部门也不宜自行裁量提高一定幅度来迎合严格监管的精神，那样一方面会造成各地自由裁量的混乱，另一方面也涉嫌法律适用错误。
笔者认为，《食品安全法》的罚则只针对一般食品，对保健食品的管理措施完全授权国务院另行规定，因此，在国务院新规定未出台之前，《特别规定》的罚则与《食品安全法》不相抵触，可以适用。值得注意的是，《特别规定》是一种“大口袋”式的规定，不论何种情形的违法，罚款幅度最低5万元，这种裁量基准高幅度使监管部门在实施处罚中很难符合《行政处罚法》过罚相当的原则，不利于法律效果和社会效果的统一。《保健食品监督管理条例》出台后，可能会解决这个问题，但是在目前确实是法律依据上的一个缺陷。
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化妆品
化妆品监管法律依据更是缺乏，目前尚未有相关法律，主要的法律依据是《化妆品卫生监督条例》及其《实施细则》，原先主要由卫生行政部门从卫生监督角度实施，如今尚无新法规改变上述监管体制，仅是监管职能由卫生部门转换到食品药品监管部门。对于国务院制定的《特别规定》是否适用于化妆品，国家局至今未予明文解释。根据《化妆品卫生监督条例》第一条“为加强化妆品的卫生监督，保证化妆品的卫生质量和使用安全，保障消费者健康，制定本条例”的规定可以看出，化妆品与人体健康有关，符合《特别规定》第二条“本规定所称产品除食品外，还包括食用农产品、药品等与人体健康和生命安全有关的产品”的适用范围要求，因此，《特别规定》可以适用于化妆品。《国家质量监督检验检疫总局关于〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉若干问题的实施意见》(国质检法[2007]454号)明确把化妆品列入了《特别规定》适用的产品范围，印证了上述理解。
《特别规定》列入可适用法规范畴之后，出现了一个问题，《特别规定》与《化妆品卫生监督条例》同属于行政法规层次，但是《特别规定》属于新法、特别法，《特别规定》第二条规定：“对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定。”化妆品监管领域尚无法律，那么《特别规定》与《化妆品卫生监督条例》有规定不一致之处，就应当优先适用《特别规定》，由此，在化妆品监管中同样遇到了保健食品监管面临的处罚基准过高问题，而且目前还没有新的化妆品监管法律、行政法规立法规划，这种问题可能还将持续很长一段时间。, 百拇医药