广州“医院强行剖宫案”之析(1)
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2012年8月1日
本文案例启示：紧急救治是医师的义务而非权利。《侵权责任法》第56条的“意见”是指同意、不同意以及不置可否；“不能”是指客观不能与主观不能。在具体判断医师应否予以救治时，应以医师对患者病情的判断是准确还是失误为前提分别探讨，同时根据患者、近亲属对病情的认识而作个别认定。
[基本案情]2010年12月3日早晨，一名临产孕妇被转送进暨南大学附属第一医院进行抢救。该院妇产科主任医师说，像这样无痛出血，提示两种可能，即低置胎盘和胎盘早剥，但B超显示产妇不存在低置胎盘。医生据此判断，她属于危险的胎盘早剥，如果不尽快手术，将导致胎儿宫内缺氧窒息死亡，并引发母体大出血，造成“一尸两命”的严重后果。然而，孕妇一听要进行剖宫产，便情绪激动地大嚷：“我就要(自己)生，不要手术。”孕妇的丈夫经医院有关负责人出面解释后，已在手术知情同意书上签字，但家属的劝说也不能让孕妇回心转意。由于孕妇神志清醒，没有她的签字，手术仍然不能进行。最终，医院本着“生命第一”的原则，得到家属的再次签字确认后，强行进行剖宫手术。然而即使到了手术台上，孕妇仍然大喊“要自己生”。手术中，医生打开孕妇的腹腔发现，腹水已变成不正常的血红色。再打开已呈紫褐色的子宫，迅速取出浸在血水里的胎儿，为其进行吸痰，发现胎儿口中的羊水也是红色的。新生儿有重度窒息症状。孩子最终死于肺出血引发的呼吸衰竭，而这正是胎盘早剥引发DIC的后果。产妇则因失血过多，仍在医院进行治疗。[1]
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在《侵权责任法》出台之前，我国法律法规的适用性不强，导致肖志军、徐宝宝等案件在社会上产生了负面影响。在《侵权责任法》施行之后，广州发生了本案并再次引发了争议。《侵权责任法》第56条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”需要说明的是，“可以立即实施相应的医疗措施”不是授权性规定，而是义务性规定，即紧急救治是医师的义务。尽管目前学者们的观点不一，有权利说和义务说之分，但是笔者以为义务说更为妥当。这是因为一方面，《执业医师法》第3条、第24条和《医疗机构管理条例》第3条明确规定此为法定义务；另一方面则不可忽视《侵权责任法》第56条出台的背景，正如有学者所说，该条文在一定程度上受到“肖志军拒签案”的启发。虽然使用“可以”来表述医方的紧急救治，但是依据侵权法草案的专家解释意见，“可以”带有强制性，实质上意味着义务，如果不履行，将要承担不作为的侵权责任。”[2]鉴于分析本案必须以《侵权责任法》第56条为基础，故下文拟从几个关键词入手进行探讨。
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一、“意见”之理解
“意见”是指同意、不同意还是其他？鉴于医师对患者病情的判断有准确与失误之别，因此分为两个不同的前提进行探讨。
(一)前提一：医师对患者病情的判断准确
由于“意见”一般是针对成年且心智正常的人，故无明确说明的，下文的患者和近亲属均为成年且心智正常的人。
1.同意的情形。第一种，患者认识准确的情形。即在紧急状态之下，医务人员完整、详细地说明、解释了患者的病情、后果等相关信息之后，患者对此有明晰、准确的认识进而表示同意的情形，此时医师应继续实施救治。
第二种，患者认识错误的情形。即患者对医务人员的说明和解释并无明晰、准确的认识，甚至是完全相反的理解，并进而做出同意决定的情形。笔者以为，对于该种情况需要进行区分，即医师是否知道患者存在认识错误。其一，当医师知道患者基于错误的认识做出了同意的决定时，该“同意”不宜视为有效的同意，可以视为患者没有做出意思表示。鉴于患者自决权优于近亲属的代理权，医师应该继续履行说明义务。若患者能够形成准确认识，并表示同意救治的，医师应该立即履行紧急救治的义务；而当患者形成准确认识后依然表示不同意的，医师应当按照下文“不同意”的第一种情形处理。若患者依然不能形成准确认识的，鉴于第56条“不能取得患者或者其近亲属意见的”明确规定，取得近亲属意见亦可，则医师可以询问近亲属的意见，在近亲属同意救治后进行救治；在近亲属拒绝救治后，需综合考虑拒绝的原因，若原因违背患者最佳利益原则时，医师应该忽略近亲属的拒绝而进行救治。其二，在医师不知道患者基于错误的认识做出了同意决定的场合，即便医师的救治行为导致患者伤亡的，只要医师在救治过程中没有过错，便不能追究医师的法律责任。
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2.不同意的情形。第一种，患者对病情认识准确，本人明确表示不同意的情形。医方处理的首要原则应当是尊重患者的自决权，但在某些场合则需要遵循患者的最佳利益原则。例如，如果患者因个人信仰的缘故而拒绝救治，医师应该尊重患者的决定。日本的“耶和华证人”拒绝输血案的判决认为，人的生命尊严而非生命本身才是至高无上的。在患者明确反对的情况下，即使患者的情况危及生命，医生也不能进行紧急专断治疗。[31]又如，当患者因自杀未遂或者因疾病造成巨大痛苦而自愿放弃继续治疗的，患者坚决不同意医务人员救治的，医师是应该尊重患者的选择还是违背患者的意愿进行救治？此时，医师面临义务冲突的困境，一方面，医师具有尊重患者自决权的义务，值得思考的是，死亡权是否是患者的权利？我国宪法第33条明确规定“国家尊重和保障人权”，那么人权是否涵盖死亡权则是判断的关键。在西方，对自杀行为的法律评价经历了从“犯罪”到“权利”的历程。到了18世纪以后，自杀被认为是个人的自由选择。到20世纪60年代，英国最后废除“自杀罪”，自杀在现代终于成为一种权利。[4]在我国，也有不少学者认为人权包括了死亡权，如权利内涵包括享用权、择用权和弃用权。放弃生的权利，实际等同拥有死的权利。[5]又如，生命权还包括对生命的处分权，一是生命安全的处分，即自愿承受生命危险；二是生命本身的处分，即自愿放弃生命。[6]不过，死亡权的行使要受到一定的限制，一般而言，当死亡的选择不会侵犯他人的利益和公共利益时，死亡权才会被认可与尊重。 因此，人权的内容包含了死亡权，医师具有尊重患者选择死亡的义务。另一方面，紧急救治义务是职业上的法定义务。患者的尊严和生命在这里发生了冲突。康德说过，唯有人才是目的本身，决不把这个主体单纯用作手段。[7]患者的主体地位决定了救助行为不得违反法益持有人的意思，亦即不得将任何人作为纯粹的客体，而以之作为行为的对象。[8]故而，尊严较之生命更加宝贵。然而实际上，并非人人都对尊严和生命的认识和感受是一致的，即尊严和生命对于每个人的意义不尽相同，有的人愿意有尊严的生存和死去，有的人却相反。因此，笼统的说尊严优于生命或者相反是不周全的，唯有遵从患者的真实意志和选择才是最合乎法理的。另外，若患者不同意的原因是经济能力有限，在危及生命的紧要关头，人身权优于财产权的法益衡量使得医务人员不能据此放弃继续救治，此时患者的自决权让位于最佳利益原则。
, http://www.100md.com(姜雯)
[基本案情]2010年12月3日早晨，一名临产孕妇被转送进暨南大学附属第一医院进行抢救。该院妇产科主任医师说，像这样无痛出血，提示两种可能，即低置胎盘和胎盘早剥，但B超显示产妇不存在低置胎盘。医生据此判断，她属于危险的胎盘早剥，如果不尽快手术，将导致胎儿宫内缺氧窒息死亡，并引发母体大出血，造成“一尸两命”的严重后果。然而，孕妇一听要进行剖宫产，便情绪激动地大嚷：“我就要(自己)生，不要手术。”孕妇的丈夫经医院有关负责人出面解释后，已在手术知情同意书上签字，但家属的劝说也不能让孕妇回心转意。由于孕妇神志清醒，没有她的签字，手术仍然不能进行。最终，医院本着“生命第一”的原则，得到家属的再次签字确认后，强行进行剖宫手术。然而即使到了手术台上，孕妇仍然大喊“要自己生”。手术中，医生打开孕妇的腹腔发现，腹水已变成不正常的血红色。再打开已呈紫褐色的子宫，迅速取出浸在血水里的胎儿，为其进行吸痰，发现胎儿口中的羊水也是红色的。新生儿有重度窒息症状。孩子最终死于肺出血引发的呼吸衰竭，而这正是胎盘早剥引发DIC的后果。产妇则因失血过多，仍在医院进行治疗。[1]
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在《侵权责任法》出台之前，我国法律法规的适用性不强，导致肖志军、徐宝宝等案件在社会上产生了负面影响。在《侵权责任法》施行之后，广州发生了本案并再次引发了争议。《侵权责任法》第56条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”需要说明的是，“可以立即实施相应的医疗措施”不是授权性规定，而是义务性规定，即紧急救治是医师的义务。尽管目前学者们的观点不一，有权利说和义务说之分，但是笔者以为义务说更为妥当。这是因为一方面，《执业医师法》第3条、第24条和《医疗机构管理条例》第3条明确规定此为法定义务；另一方面则不可忽视《侵权责任法》第56条出台的背景，正如有学者所说，该条文在一定程度上受到“肖志军拒签案”的启发。虽然使用“可以”来表述医方的紧急救治，但是依据侵权法草案的专家解释意见，“可以”带有强制性，实质上意味着义务，如果不履行，将要承担不作为的侵权责任。”[2]鉴于分析本案必须以《侵权责任法》第56条为基础，故下文拟从几个关键词入手进行探讨。
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一、“意见”之理解
“意见”是指同意、不同意还是其他？鉴于医师对患者病情的判断有准确与失误之别，因此分为两个不同的前提进行探讨。
(一)前提一：医师对患者病情的判断准确
由于“意见”一般是针对成年且心智正常的人，故无明确说明的，下文的患者和近亲属均为成年且心智正常的人。
1.同意的情形。第一种，患者认识准确的情形。即在紧急状态之下，医务人员完整、详细地说明、解释了患者的病情、后果等相关信息之后，患者对此有明晰、准确的认识进而表示同意的情形，此时医师应继续实施救治。
第二种，患者认识错误的情形。即患者对医务人员的说明和解释并无明晰、准确的认识，甚至是完全相反的理解，并进而做出同意决定的情形。笔者以为，对于该种情况需要进行区分，即医师是否知道患者存在认识错误。其一，当医师知道患者基于错误的认识做出了同意的决定时，该“同意”不宜视为有效的同意，可以视为患者没有做出意思表示。鉴于患者自决权优于近亲属的代理权，医师应该继续履行说明义务。若患者能够形成准确认识，并表示同意救治的，医师应该立即履行紧急救治的义务；而当患者形成准确认识后依然表示不同意的，医师应当按照下文“不同意”的第一种情形处理。若患者依然不能形成准确认识的，鉴于第56条“不能取得患者或者其近亲属意见的”明确规定，取得近亲属意见亦可，则医师可以询问近亲属的意见，在近亲属同意救治后进行救治；在近亲属拒绝救治后，需综合考虑拒绝的原因，若原因违背患者最佳利益原则时，医师应该忽略近亲属的拒绝而进行救治。其二，在医师不知道患者基于错误的认识做出了同意决定的场合，即便医师的救治行为导致患者伤亡的，只要医师在救治过程中没有过错，便不能追究医师的法律责任。
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2.不同意的情形。第一种，患者对病情认识准确，本人明确表示不同意的情形。医方处理的首要原则应当是尊重患者的自决权，但在某些场合则需要遵循患者的最佳利益原则。例如，如果患者因个人信仰的缘故而拒绝救治，医师应该尊重患者的决定。日本的“耶和华证人”拒绝输血案的判决认为，人的生命尊严而非生命本身才是至高无上的。在患者明确反对的情况下，即使患者的情况危及生命，医生也不能进行紧急专断治疗。[31]又如，当患者因自杀未遂或者因疾病造成巨大痛苦而自愿放弃继续治疗的，患者坚决不同意医务人员救治的，医师是应该尊重患者的选择还是违背患者的意愿进行救治？此时，医师面临义务冲突的困境，一方面，医师具有尊重患者自决权的义务，值得思考的是，死亡权是否是患者的权利？我国宪法第33条明确规定“国家尊重和保障人权”，那么人权是否涵盖死亡权则是判断的关键。在西方，对自杀行为的法律评价经历了从“犯罪”到“权利”的历程。到了18世纪以后，自杀被认为是个人的自由选择。到20世纪60年代，英国最后废除“自杀罪”，自杀在现代终于成为一种权利。[4]在我国，也有不少学者认为人权包括了死亡权，如权利内涵包括享用权、择用权和弃用权。放弃生的权利，实际等同拥有死的权利。[5]又如，生命权还包括对生命的处分权，一是生命安全的处分，即自愿承受生命危险；二是生命本身的处分，即自愿放弃生命。[6]不过，死亡权的行使要受到一定的限制，一般而言，当死亡的选择不会侵犯他人的利益和公共利益时，死亡权才会被认可与尊重。 因此，人权的内容包含了死亡权，医师具有尊重患者选择死亡的义务。另一方面，紧急救治义务是职业上的法定义务。患者的尊严和生命在这里发生了冲突。康德说过，唯有人才是目的本身，决不把这个主体单纯用作手段。[7]患者的主体地位决定了救助行为不得违反法益持有人的意思，亦即不得将任何人作为纯粹的客体，而以之作为行为的对象。[8]故而，尊严较之生命更加宝贵。然而实际上，并非人人都对尊严和生命的认识和感受是一致的，即尊严和生命对于每个人的意义不尽相同，有的人愿意有尊严的生存和死去，有的人却相反。因此，笼统的说尊严优于生命或者相反是不周全的，唯有遵从患者的真实意志和选择才是最合乎法理的。另外，若患者不同意的原因是经济能力有限，在危及生命的紧要关头，人身权优于财产权的法益衡量使得医务人员不能据此放弃继续救治，此时患者的自决权让位于最佳利益原则。
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