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编号:12244666
由从轻处罚谈行政自由裁量权的规范 等
http://www.100md.com 2012年8月6日 中国医药报 2012.08.06
     由从轻处罚谈行政自由裁量权的规范

    □ 吉林省辽源市食品药品监管局 鲁 琦

    吉林省某市有相邻的A、B两家饭店,其经营规模相似,执法人员甲、乙共同对这两家饭店进行了现场检查。A、B两家饭店均未取得餐饮服务许可证从事餐饮服务活动,且都是初次违法,并已准备申办餐饮服务许可证。依据《食品安全法》第八十四条、《行政处罚法》第二十七条第(一)项、第(四)项,执法人员以A、B饭店的违法行为未造成后果、当事人经济条件困难为由作出了从轻处罚:A饭店罚款700元,B饭店罚款1500元。

    在该案的处理中,有两个问题值得探讨:一是执法人员将当事人的经济条件作为行使自由裁量的因素之一。《吉林省食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规定》第十五条规定:“符合下列情形之一的,可以从轻或减轻处罚:(一)涉案产品风险性低,且积极采取改正、应急、召回等措施,主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)违法行为人非主观故意,受他人胁迫有违法行为的;(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(四)违法行为性质轻微,且未造成不良社会影响的;(五)法律、法规规定的从轻或减轻处罚情形”。上述规范性文件并没有将行政相对人的经济条件规定在从轻或减轻行政处罚决定的考虑范围之内。《行政处罚法》第二十七条第(四)项“其他依法从轻或减轻行政处罚的”规定,也没有将行政相对人的经济条件列在其中。执法人员之所以在作出行政罚款决定时,以当事人的经济条件作为考虑因素,是因为怕做出处罚决定后执行不了。但是,如此一来,法律的适用却大打折扣。
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    二是相同情况却作出了不同处罚。A、B两家饭店的地点、规模以及违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度等情况非常相似,但是,罚款的数额却不尽相同。相同情况却作出了不同的处罚决定,显然属于行政自由裁量权的滥用。这不仅会使行政相对人及社会公众对行政机关的执法行为产生质疑,同时也违反了行政处罚的公平、公正原则。

    由此可见,以“违法行为未造成后果,行政相对人经济条件困难”等作为从轻处罚的理由是不适当的。为了规范行政自由裁量权,确保实现个案正义,笔者提出以下建议:

    一是建立先例制度,统一处罚标准。先例制度是保证行政机关公平公正地行使自由裁量权的重要制度,有利于促进执法人员在运用行政自由裁量权时,适用统一的处罚标准。建立先例制度首先应明确先例的法律效力。行政处罚案件是法律的具体适用,只有赋予先例一定的法律效力,才能使先例在实践中发挥作用,这也是保证行政裁量标准稳定性、连续性和一致性的前提。同时,执法人员在做出行政处罚决定时,必须遵循与案件事实相类似的先例,并在行政处罚决定书中,作为处罚理由甚至处罚依据进行援引,以增强行政处罚决定文书的合法性和公开性,同时也可使当事人了解自己是否得到了平等对待。
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    二是适用说明理由制度,遏制执法人员专断。说明理由是指行政机关拟做出行政处罚决定时,应当就行为事实依据和处罚依据、裁量理由等进行合理的解释,并在行政处罚决定书中做出充分说明。说明理由是对执法人员行使自由裁量权的有益控制,是对武断决定的一种制约;同时,说明理由制度也使行政相对人可以充分了解到处罚决定是否符合公正的基本要求、是否可以就该决定提出行政复议或是行政诉讼。

    三是公开处罚结果,增强法律可预知性。根据《政府信息公开条例》第十条规定:“县级以上各级人民政府及其部门应当依照本条例第九条的规定,在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容,并重点公开下列政府信息……(十一)环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况。”可见,公开行政处罚结果是有明确的法律依据。案例是法律最生动的诠释,行政相对人可以根据已公开的行政处罚结果判断自己的相关行为是否应受法律追究,受何种追究;若已经受到行政处罚,可以此确认是否得到了公平公正的对待。

    四是建立行政处罚案卷库,典型案例分类汇编。对行政区划内的所有行政处罚案件实行电子化管理,建立行政处罚案件库。实行先例制度的前提,是要有先例可循,建立行政处罚案件库,是对先例快捷查询与援引的基础。案件库的建立与管理,可以引入条形码,对案件进行分门别类的管理。分类的标准不仅要区分食品、药品,还可以对行政相对人、案由、处罚种类处罚时间等进行统计,以便执法人员管理和查询。同时,针对经典案例还可以分类汇编,以规范、统一的形式公布在网站、新闻媒体上,方便大众快捷地查询。这样,才能使先例制度切实有效地运行起来,进而保障执法人员公平公正地行使行政自由裁量权。
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    对“不具备生产条件的药品不予再注册”要慎用

    □ 湖南省食品药品监管局 何寿生

    药品再注册是近年来药品行政许可中的新事物,“不具备《药品管理法》规定的生产条件的药品,在再注册中如何处理”是大家最为关注的问题。有些企业认为,对于不具备《药品管理法》规定的生产条件的药品,有效期届满后不予再注册,不合理。而《药品注册管理办法》(局令第28号)明确规定是不能再注册,因此,现实中药品监管部门的工作人员如何操作确实两难。下面,笔者就这一问题作一分析。

    一、药品再注册是药品监管部门对《行政许可法》贯彻执行的具体体现
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    在《行政许可法》没有出台之前,药品批准文号是没有效期的。《行政许可法》明确规定,一切行政许可都要设定有效期。自2004年7月1日施行《行政许可法》后,国家局2007年发布的《药品注册管理办法》(局令第28号)规定了国家食品药品监督管理局核发的药品批准文号,有效期为5年,有效期届满,需要继续生产,申请人应当在有效期届满的前6个月申请再注册。

    二、从法律实体上分析,药品再注册是一种延续许可行政行为

    当前相关法律法规都未对药品再注册进行定义。《药品注册管理办法》(局令第28号)第一百二十条规定:“国家食品药品监督管理局核发的药品批准文号、《进口药品注册证》或者《医药产品注册证》的有效期为5年。有效期届满,需要继续生产或进口的,申请人应当在有效期届满的前6个月申请再注册。”此外,第一百二十六条规定了药品不予再注册的9种情形。从这些规定来看,药品再注册既没有体现要对药品实行再评价之意,也没有提出原药品批准文号有效期届满不能延续,而要代之以重新申请之说。它实质上是解决企业原核发的药品批准文号的有效期届满后的延续许可问题。因此,从这个意义上来说,《药品注册管理办法》(局令第28号)第一百二十六条规定的9种不予以再注册的情形中,其中第7种 “不具备《药品管理法》规定的生产条件”的情形,与药品再注册这种延续行政许可行为不相符合。其理由是:国家食品药品监督管理局核发药品批准文号是种行政许可行为,一旦企业取得国家核发的药品批准文号,该许可具有确定力,且这种确定力与企业现在的生产条件是否具备无关,除非是原确定力的法律法规有修改,或原确定力有错误;否则,一经许可,不得随意变更。如果有效期届满,申请人还需要继续生产,申请人依法申请,行政许可机关不得涉及行政许可内容的改变,没有正当理由,行政机关应当予以延续。
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    三、在当前相关法律法规没有修订之前,对“不具备《药品管理法》规定的生产条件”的情形不予再注册要慎用

    药品是特殊商品,企业在取得药品批准文号后,根据市场需求,可以自主决定生产与不生产。对于已取得药品批准文号的药品,由于市场需求不足,企业不愿生产,从节约资源出发,可不用按《药品管理法》规定的生产条件投入,从而闲置设备设施与人员;但一旦市场好转,企业需要生产,按《药品管理法》规定的生产条件进行建设生产上市,这应当是企业一种合理的经济行为。若因企业当前不具备《药品管理法》规定的生产条件,而在有效期届满不予再注册,终止原核发的药品批准文号,意味着企业原来研发的投入全部落空。如果将来市场需要,企业要再生产,就要重新投入,重新获得许可,取得国家核发药品批准文号,这对企业来说是不合理的。所以,笔者建议在相关法规没有修订之前,对“不具备《药品管理法》规定的生产条件”的情形不予再注册要慎用。如果企业当前不具备《药品管理法》规定的生产条件,其自愿放弃原批准文号的,可以不再注册。如果企业当前不具备《药品管理法》规定的生产条件,但又需要延长其原核准药品批准文号的有效期,应当满足企业的合理需求,准予其再注册。
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    规范性文件的制定必须“规范”

    □ 山东省泰安市食品药品监管局 翟玮娓

    制定和发布规范性文件是食品药品监管机关行使法定职权的重要形式之一,也是食品药品监管机关履行法定职责的重要手段之一。规范性文件具有外部性、普遍适用性和反复适用性等特征,一经发布往往对行政相对人的权利义务产生较大影响。因此,食品药品监管机关在制定规范性文件时必须按照法律规定进行并实施严格审查。

    一、制定规范性文件必须遵循的原则

    制定规范性文件必须遵循合法适当、以人为本、精简效能、协调一致等原则。这是因为制定规范性文件属于行政管理范畴,当然应当坚持依法行政,不仅要在内容上符合法律规定,而且要在权限和程序上符合法律规定。同时,必须坚持以人为本,广泛听取有关机关、组织和公民的意见,鼓励采用各种有利于扩大公众有序参与的方式起草规范性文件,以保障公民、法人和其他组织的合法权益。此外,强调精简效能和协调一致的原则,是为了保证制定规范性文件工作能够有助于解决实际问题,提高行政效能,对于法律、行政法规、规章或者上级机关规范性文件已经明确规定的事项不作重复规定,并且与已经出台的规范性文件在逻辑上保持一致,不得有相互抵触、前后矛盾的情况。如果基于经济社会发展的实际变化需要作出新的规定,则必须及时清理原有的规范性文件,该修改的修改,该废止的废止,以保持政令统一。
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    二、加强对拟出台规范性文件内容的审查

    在规范性文件起草完成后,应进行严格审查,审查内容包括制定权限、制定程序、文件内容以及文件的体例结构和文字表述等。

    制定规范性文件应符合法定权限的要求。例如,《食品药品监管行政管理机关行政处罚程序规定》第七条规定:“食品药品监管行政管理所依照法律、法规以自己的名义实施行政处罚的具体权限,由省级食品药品监管行政管理机关确定。”显然,只有省级食品药品监管机关才有权确定以自己名义实施行政处罚的具体权限。如果地市级食品药品监管机关就以自己名义实施行政处罚的具体权限制定了规范性文件,应属于超越法定权限,直接导致规范性文件不合法的后果。

    制定规范性文件应遵循一定的程序。比如,制定规范性文件要经过法制机构的合法性审查,如果涉及公民、法人或者其他组织的合法权益,还应当广泛征求行政相对人的意见。对一些专业性、技术性比较强的规范性文件,还应当邀请有关专家进行论证。如果涉及两个以上行政机关职权范围的事项,应向有关的行政机关征求意见或者联合制定规范性文件。
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    对于规范性文件的内容,应重点审查是否有违法设定权利义务等违反法律、行政法规和规章的情况。制定规范性文件应当以贯彻执行法律、行政法规、规章的相关规定为主,不得违法增加公民、法人或者其他组织的义务或者限制公民、法人或者其他组织的权利。比如,规范性文件不能设定诸如行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收征用等事项,否则属于违法。

    对于规范性文件的体例结构和文字表述,应重点审查规范性文件的语言文字使用是否依法、规范、清楚。比如,对规范性文件的名称,可以根据需要选择“决定”、“办法”、“规定”、“意见”、“通告”等词,但不得使用“条例”一词。规范性文件在语言表述中应当准确、简洁,易于理解,避免发生歧义。规范性文件的条文设计应当明确、具体,便于实际操作。另外,规范性文件一般不分章节。

    
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    处罚决定书中加处罚款内容应删除

    □ 河南省灵宝市食品药品监管局 郭重伏

    目前,食品药品监管系统在行政执法中主要依据的法律法规,如《药品管理法》、《食品安全法》、《医疗器械监督管理条例》均未授予强制执行权,而现行药品监管行政处罚决定书在最后一段都有“逾期按罚款额的3%加处罚款”的告知或警示语,不论是告知还是警示,在处罚决定书中嵌入强制执行内容的做法,在《行政强制法》实施后明显不妥,应当删去。

    行政强制是指行政机关为了实现行政目的,对行政相对人的人身、财产和行为采取的强制性措施。而行政处罚是指具有行政处罚权的行政主体为维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或其他组织的合法权益,依法对行政相对人违反行政法律法规而尚未构成犯罪的行政行为所实施的法律制裁。二者的区别在于行政目标不同,行政处罚是以对违法行为人的惩戒为目的;而行政强制特别是强制执行的目的在于促使义务人履行义务或维护行政秩序。加处罚款是强制执行的三种方式之一,是一种执行行为。
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    就食品药品监管系统而言,有行政处罚权,但没有强制执行权。《行政强制法》第三十四条规定,行政机关依法作出行政决定后,当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的,具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。从这个意义上讲,无行政强制权的行政机关就无权作出执行决定,只能申请人民法院来强制执行具体行政处罚决定。

    由此可见,“逾期按罚款额的3%加处罚款”的告知或警示语,出现在没有强制执行权的行政机关的处罚决定书中,有违《行政强制法》的相关规定,同时也使得具体行政处罚行为存在瑕疵,降低了行政机关公文的严肃性。因此,建议删去这一内容。

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