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“暂停销售”并非行政强制措施
http://www.100md.com 2012年10月15日 中国医药报 2012.10.15
     食品药品监管部门所作出的暂停药品销售行政行为,是否属于《行政强制法》意义上的行政强制措施,在药品监管系统内外存在很大的争议。笔者认为,暂停药品销售并不属于该法所称的行政强制措施,具体阐述如下。

    暂停药品销售,始见于国家食品药品监管局和国家工商总局联合颁发的《药品广告审查办法》,该《办法》第二十一条规定:“对任意扩大产品适应症(功能主治)范围、绝对化夸大药品疗效、严重欺骗和误导消费者的违法广告,省以上药品监督管理部门一经发现,应当采取行政强制措施,暂停该药品在辖区内的销售,同时责令违法发布药品广告的企业在当地相应的媒体发布更正启事。”此规定的出台,解决了之前违法药品广告管理乏力的问题。《药品广告审查办法》于2007年5月1日起施行,当时《行政强制法》尚未颁布,在法律层面,对行政强制措施还没有统一的约束与规定。所以,在当时使用行政强制措施一词也无疑义。但在《行政强制法》已施行的今天,就必须考察暂停药品销售的法律性质。

    按《行政强制法》第二条的定义,行政强制措施是“为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。有观点认为,既然暂停药品销售之目的也是避免危害发生与控制危险扩大,所以是行政强制措施。而实际上,不仅是与制裁相关的行政行为,甚至连授益性行政行为,都有避免危害发生与控制危险的目的(如核发《药品经营许可证》),单从目的特征并不能得出一个行政行为的性质。再从对财物的暂时性控制角度来看,行政强制措施是由实施主体——执法机关控制了财物(如查扣有非法嫌疑的药品),而在暂停销售的场合,药品仍然由生产经营者控制,只是在某段时间暂停出售而已。故此,暂停药品销售虽然具有行政强制措施的目的特征,但不能等同视之;暂停药品销售显然不具备行政强制措施中的执法机关控制财物特征。
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    暂停药品销售既然不符合行政强制措施的法定含义,究竟属何种性质?笔者认为,暂停药品销售可定义为一种行政措施。也有观点认为,是一种行政决定,但行政决定这个名称太过概括,包括行政处罚在内都是行政决定。决定重结果表达,措施重过程表达。

    在《药品广告审查办法》正式规定暂停药品销售之前,实质上就是监管部门一般所称的“下架”或“责令下架”措施,它与责令改正的法律性质最为接近。因授权省以上药品监管部门决定暂停药品在辖区内的销售,相当于一种广泛性的责令改正,以暂停出售药品为条件,不必针对生产经营企业一一下达。待发布药品广告的企业在媒体予以更正后,也就是意味着企业改正了,药品仍然可以恢复正常销售,完全符合责令改正的精神。

    综上,暂停药品销售的法律性质是一种行政措施,源自食品药品监管部门的药品监管职权。若把它理解为行政强制措施,反而会导致法律障碍,因为部委规章不得设定行政强制措施。在具体执法意义上,该行政措施实际效用的高低取决于后续的法规支持。目前只有少数省份,如江苏省、湖北省在药品监管地方法规中对违反暂停药品销售的行为设有罚则。把这样的地方法规支持上升到法律或行政法规层面,还有待时日。, 百拇医药(江苏省镇江市食品药品监管局  王涤非)