委托无证企业生产化妆品该如何处罚？
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漫画/耿 彪
A集团公司为了扩大企业影响力，委托化妆品生产企业S公司生产一批洗发水、沐浴露进行销售，并在产品外包装上印上“A集团公司出品”字样。执法人员检查并经调查发现，A集团公司并没有化妆品生产资质，也没有化妆品生产设备。而S公司的《化妆品生产企业卫生许可证》已经在委托生产前注销，之后也没有取得新证或延期。由于化妆品包装上有“出品”字样，对A集团公司的违法行为判定就有了分歧，有人说应按销售无证化妆品处罚，有人说应按无证生产化妆品处罚，您认为呢？
观点一 按无证生产化妆品处罚
A集团应承担全部法律责任
A集团公司自身没有化妆品的生产资质，委托S公司生产洗发水、沐浴露，且在委托生产前没有对S公司是否具备化妆品生产的法定资质进行调查评估，也没有通过法定渠道收集S公司是否具有《化妆品生产企业卫生许可证》，就擅自进行委托生产并销售。该事件中，A集团公司的行为属于委托生产(加工)行为，根据现行《合同法》的规定，委托生产的产品对外销售的法定责任由委托方承担，委托方可以根据事先的委托协议或合同，向受委托方追究责任。因此，笔者认为，A集团公司应对其所委托生产的化妆品承担全部法律责任，应按无证生产化妆品进行处罚。
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应视为共同生产行为
化妆品委托生产不同于药品，委托方可以不具有化妆品的“生产许可证”，但受托方必须具有相应化妆品的生产资质。根据《卫生部关于委托加工化妆品包装标识标注规定的通知》(卫监发〔1998〕第4号)的规定，受委托加工化妆品的生产企业需取得《卫生许可证》后方可从事生产活动。A集团公司作为委托方有义务查验受托方是否有生产资质，签订委托加工协议书，并在主管部门备案。S公司的《卫生许可证》已注销，是无法通过审核的，也就是说，A集团公司知道或者应当知道S公司不具有生产资质，却仍“委托”其生产，A集团公司与S公司实际关系已非委托与被委托关系，而应视为共同生产，应当按照《化妆品卫生监督条例》第二十四条给予处罚。
择一从重处罚
根据《民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”本案中A集团公司委托S公司生产化妆品，S公司仅是A集团公司的被代理人，其在A集团公司所许可的一切委托范围内均视为是A集团公司自身的行为，所产生的一切后果均应由A集团公司承担。另根据《产品标识标注规定》第九条第四项规定：“受委托的企业为委托人加工产品，且不负责对外销售的，在该产品上应当标注委托人的名称和地址。”S公司是受委托生产，已经在化妆品的外包装上标注了“A集团公司出品”字样，从外观上也能说明该化妆品是由A集团公司生产的。A集团公司的生产行为与销售行为可理解为是一种手段与目的的竞合，A集团公司委托生产的最终目的是为了销售产品并从中获取利益。从公认常理推论，A集团公司的生产行为更严重，且销售行为被生产行为所包含，依据处罚原则，应择一从重处罚。综上所述，对A集团公司的违法行为应定性为无证生产化妆品。
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观点二 按销售无证化妆品处罚
“出品”不等同生产
卫生部《关于委托加工化妆品包装标识标注规定的通知》、《产品标识标注规定》第九条第三款第四项规定：“受委托的企业为委托人加工产品，且不负责对外销售的，在该产品上应当标注委托人的名称和地址”；《化妆品标识管理规定》第九条第二款第三项规定：“(三)实施委托生产加工的化妆品，委托企业具有其委托加工的化妆品生产许可证的，应当标注委托企业的名称、地址和被委托企业的名称，或者仅标注委托企业的名称和地址；委托企业不具有其委托加工化妆品生产许可证的，应当标注委托企业的名称、地址和被委托企业的名称。”根据以上规定，A集团公司委托S公司生产化妆品销售，在产品外包装印上“A集团公司出品”字样是符合有关法律法规的，也是必须标注的。
对于委托生产化妆品，没有法律法规规定委托企业必须具有其委托加工化妆品生产许可证(特殊用途化妆品除外，必须取得批准文号)，A集团公司有没有化妆品生产资质和化妆品生产设备，都不影响其委托生产、“出品”自己的品牌和质量要求的化妆品。综上所述，“出品”不等同生产，因此，A集团公司的行为不能按无证生产化妆品处罚。
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笔者认为，A集团公司违反了《化妆品卫生监督条例》第十三条第一款第一项“化妆品经营单位和个人不得销售下列化妆品：(一)未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的企业所生产的化妆品”的规定，同时也违反了《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》第四十五条、第四十六条的规定。应对其按销售无证化妆品进行处罚，同时也应移交质量技术监督部门，按照有关规定对其未进行备案等违法行为进行处罚。
明确A集团公司的销售行为
目前相关的法律法规对化妆品的经营没有前置性审批要求，A集团公司只要办理了企业营业执照就可以销售化妆品，但化妆品生产企业需要进行审批。依据《化妆品卫生监督条例》第五条规定：“对化妆品生产企业的卫生监督实行卫生许可证制度。《化妆品生产企业卫生许可证》由省、自治区、直辖市卫生行政部门批准并颁发。《化妆品生产企业卫生许可证》有效期四年，每2年复核1次。未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的单位，不得从事化妆品生产。”S公司的《化妆品生产企业卫生许可证》已经在A集团公司委托生产前注销，因此，S公司应按无证生产化妆品进行处罚。A集团公司委托S公司生产化妆品并销售，违反了《化妆品卫生监督条例》第十三条规定，应按销售无证化妆品进行处罚。
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观点三 分清责任谨慎处罚
区别对待委托生产的两种模式
S公司无证生产化妆品，这点是没有争议的。而对A集团公司的违法行为判定应根据委托生产合同规定的具体情形来处罚。委托生产有两种典型方式，即贴牌生产和来料加工。贴牌生产，即销售者自己不生产，而是委托其他生产企业组织生产，只向被委托方提出产品质量的要求，但品牌是自己的；来料加工则是指由委托方提供原料和包装材料，受托方只代垫部分辅助材料，按照委托方的要求加工产品并收取加工费的经营活动，委托方参与了生产的部分过程，如原料的采购及把关等。从这两种委托生产的模式不难看出，委托双方在产品生产过程中的质量义务及承担的质量责任是有所区别的，显然来料加工模式中委托方的产品质量义务和责任更强，而被委托方则刚好相反。
由此，笔者认为，A集团公司如是贴牌生产的话，应按销售无证化妆品来处罚；如是委托加工的话，则应按生产无证化妆品来处罚。
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选择适用法规进行处罚
首先，如果A集团公司在不知情(S公司已无资质)的情况下委托S公司生产的化妆品必须是获得相关部门批准并已取得正式文号的，否则S公司即使《化妆品生产企业卫生许可证》未被注销也是不能被委托生产的。其次，S公司实际上已不具备被委托生产资格，即使欲生产的化妆品有合法手续，S公司的行为仍然是无证生产。鉴于此，A集团公司所销售的产品就是未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的企业所生产的化妆品。
由于目前化妆品的监管法规尚不健全，对A集团公司的行为应按何种处罚定性尚难找到对应法律条款。可按照《化妆品卫生监督条例》 第五章第二十八条的规定进行处罚。但笔者认为，如按照2007年国务院第503号令《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条“生产经营者应当对其生产、销售的产品安全负责，不得生产、销售不符合法定要求的产品”，对A集团公司来定性处罚，可能更为适当。
点评
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化妆品监管亟须法律武器
通过此案例不难看出，食品药品监管系统对化妆品监管可用的法律武器少之又少，《化妆品卫生监督条例》和《化妆品卫生监督条例实施细则》发布至今20多年，已明显不适应监管需要，急需修订；《化妆品生产企业许可证管理办法》、《包装标签管理规定》等规范性文件也未出台，许可发证程序(要件、证书格式等)全国不统一、委托生产行为的界定、监督，包装标签的格式、罚则等问题得不到解决，严重制约化妆品监管的效果和手段。建议国家食品药品监管总局抓紧制定出台化妆品相关配套法规政策，推进全国监管工作再上一个新的台阶。
话题预告
什么样的化妆品必须取得特殊批准文号？
G公司购进1000盒“一洗黑”洗发露进行销售，该产品外包装标示L市H公司生产，包装盒上印有特别许可证2009××字样及“洗一洗，白变黑”的宣传语。G公司能够提供相关索证索票，有生产企业营业执照、化妆品生产企业许可证、卫生许可证复印件留存，购销记录显示已销售990盒，库存7盒，顾客试用3盒。但执法人员未发现国家有关部门核发的该产品的特殊用途批件。执法人员认为“一洗黑”表明该洗发露有特殊用途，应取得特殊用途化妆品文号；但H公司则坚持认为该产品为普通洗发露，“一洗黑”只是产品品牌，不需取得特殊文号。该产品是否必须取得特殊用途化妆品批准文号呢？执法人员应如何认定这些违法行为？
感谢江苏省盐城市食品药品监管局 蒋晓鹏 提供话题
截稿日期：2013年4月18日 投稿邮箱：leyuning10@163.com, 百拇医药(福建省福鼎市食品药品监管局 董永利)