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药事损害鉴定线现代化治理
http://www.100md.com 2014年9月24日 医药经济报
     药事损害鉴定争议线是围绕药事损害鉴定而展开的治理。查清药事损害责任,往往需要进行鉴定。此线最显著的特点是需要药事损害纠纷当事人之外的第三方(鉴定人、鉴定机构和鉴定行业或者中介组织)参与,药事损害类的鉴定意见,既是进行药事损害鉴定争议的核心证据,也是药事损害鉴定赔偿案走向的核心证据。在目前司法实践中,可进行的主要鉴定类型包括医疗事故技术鉴定、司法过错鉴定、医疗损害赔偿鉴定等三类。不同类型鉴定最终都需出具鉴定意见,这是判断药事损害纠纷当事人是否存在药事损害以及要否承担法律(民事、行政和刑事)责任的法定证据之一。但在药事损害鉴定争议中,鉴定意见不等同于鉴定结论,鉴定意见只是一种专家、专业的意见,并不是鉴定的结论。从效力上,鉴定意见须在法庭上,经过双方当事人的质证,有无效力和效力大小最终需由法院裁决。诉讼中,只有经过当庭质证,并获得法院认可的鉴定意见,才是案件中具有法定证明力的证据。

    治理类型

    主要包括民事、行政、刑事治理。它们在治理性质上的不同,表现为由私权向公权演变;在治理主体上,由个体(公民、法人和其他组织)向国家、政府机关转移;在治理责任承担上,由民事到行政再到刑事,责任承担在不断提升和逐步加重,以至最终让治理主体归于消灭。鉴定治理是融入上述民事、行政和刑事治理体系之中,是这些治理中不可缺少的内容。
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    治理主体

    不同的治理类型,有不同的治理主体。

    民事治理的现代化建设中,治理主体之间的法律地位平等。常见的治理主体如医方(包括药房、药师等)与患方,他们之间会因药事服务事宜而形成药事法律关系;也包括因药品购买而在买卖,以及在个人与药店之间所形成销售法律关系中的消费者和社会商业药店;还包括因药品购销合同而在生产者和销售者之间所形成的买方和卖方关系。

    行政治理的现代化建设中,治理主体双方不平等。围绕药品等药事监管而形成药事行政监管法律关系,其中,药事监管方与药事监管相对人是常见行政治理主体。

    刑事治理中,治理主体不平等。基于惩罚侵犯国家所保护的社会关系,而在个人、法人和其他组织与国家之间形成药事刑事法律关系。其中,个人、法人和其他组织与国家是刑事治理主体。鉴定治理中,承担鉴定人监管服务等职责的司法行政机关、鉴定类的协会、学会等社会组织或者中介机构、鉴定人和鉴定机构都是进行鉴定治理现代化建设的主体。
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    在上述法律治理类型中,因存在的民事、行政和刑事法律关系不同,治理主体的地位不同,调整治理主体之间关系法律法规也不同,进行治理体系和治理能力现代化建设的要素和规范存在差异,导致最终的治理后果都不同。但无论上述哪类治理,在责任(民事治理中的责任认定、行政治理中的处罚问责和刑事治理中的定罪量刑)的确定中,鉴定意见均扮演主要甚至关键性角色。由此可见,鉴定意见往往确定药事损害责任走向。所以,在药事损害鉴定线的现代化建设中,要认真对待鉴定意见,要以现代的法治理念、规则和要求,推进鉴定意见现代化建设。

    治理依据

    在药事损害鉴定线治理中,最常用的、主要的鉴定依据是《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《刑事诉讼法》、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》等法律规章。
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    同时,针对不同性质、不同阶段、不同进程,还存在要根据《药品管理法》、《药品管理法实施条例》等规定,对药事损害鉴定工作予以进一步规范和调整的必要。

    

    有鉴定,才易确定责任。没有问责,难以推进药事治理体系和治理能力的现代化建设。因此,以最常见的发生于医院的药事损害赔偿纠纷为例,当患者认为因药品造成损害时,为查清责任,双方往往需要开展药事损害鉴定。此时,围绕药事鉴定应有专门治理研究,应以鉴定意见的形成、运用和认定为核心而展开,重点要在“鉴定”类型选择,场合要在“法庭”展开辩论,难点应是“意见”如何取舍。治理风险主要发生在鉴定委托、鉴定称谓、鉴定内容审查和鉴定意见认定等方面。这方面问题较多、较复杂和较严重,仍处于转型期。
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    鉴定委托 在委托鉴定问题上,上述的医疗事故技术鉴定、司法过错鉴定、医疗损害赔偿鉴定都是选择之一,它们之间不存在顺序先后、地位并无高低和效力不存在高下。一旦面临药事纠纷,基于认识、利益等因素,当事人往往难以形成共同认可的鉴定机构。司法实践中,常需要法院指定,否则难以鉴定。

    称谓之争 虽存在名称(医疗事故技术、司法过错、医疗损害赔偿等)之争,但一旦处于诉讼活动,名称之争都要让位于诉讼之规:其统称为“司法鉴定”。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》指出:“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”

    内容审查 除了名称之争外,还存在内容之辩。无论什么类型的鉴定意见,都要接受《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定进行审查;无论什么鉴定意见,诉讼中都要接受《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的审查,审查事项也是具体的,其第二十九条规定:“审判人员对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;(二)委托鉴定的材料;(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;(四)对鉴定过程的说明;(五)明确的鉴定结论;(六)对鉴定人鉴定资格的说明;(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”
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    意见取舍 庭审就有关鉴定意见的质证、冲突和取舍是众多风险中最难处理的一类。众所周知,不同鉴定意见之间存在冲突很自然,但如何化解意见冲突并不简单,需要再认识、再定位:一是明白定位。法治建设中,司法是最终、最后的救济,因此,法院对鉴定意见的态度最为重要。鉴定意见能否采纳的关键在于庭审。当事人应当明白,庭审是各方当事人进行鉴定意见博弈的法定之所。二是鉴定机构和鉴定人员要充分履行法定之责。《民事诉法》第七十八条规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”三是委托单位要把握法庭之机,聘请专业人员,针对鉴定意见,以法庭质询方式再提出新意见,实现鉴定治理利益最大化。《民事诉法》规定:“第七十九条当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”

    , http://www.100md.com(宋儒亮)