药事损害赔偿救济线现代化治理
宋儒亮(广东省律师协会医疗法律专业委员会主任、法治广东研究中心主任)
药事损害赔偿救济类型划分标准不一，在司法实践中，最直接的一种分类就是以法律关系理论为指导进行划分。
从法律关系角度，药事损害赔偿治理类型有且只可能包括四类：
1.药事民事类治理：在法律关系上，就是在平等的药方与患方之间形成了以权利和义务为内容的民事法律关系，最常见的就是病人因药品损害争议引发纠纷的一类治理，表现为病人出了医院但又告到了法院、患者虽已出院但不离开医院，或者案件虽然宣判了但反复上访要求重新判决等。这类型治理主要体现为当事人治理。
2.药事行政类治理：在法律关系上，就是在不平等的、存在被监管的药方(医院药师等)与监管部门等机关之间所形成以监管为核心、以权力(利)与义务为内容的行政法律关系。比如，药师无证执业、向监管部门投诉和举报医院、药师等存在违法行为。这类型治理主要体现为政府治理，政府法治现代化是治理的难点和要点
, http://www.100md.com
3.药事刑事类治理：在法律关系上，在嫌疑人同国家之间形成的以要受刑法调整、存在承担刑事责任为核心、以权力(利)与义务为内容的刑事法律关系。比如，因包括药师等医务人员严重不负责任导致构成医疗事故罪，或者故意杀医构成故意杀人罪等。这类型治理主要体现为国家刑事治理，要实现程序公正、不存在刑讯逼供、遵守非法证据排除规则和保证犯罪嫌疑人权利充分行使合法救济等治理的难点和要点。
4.药事宪法类治理：比如，推进药事改革就是一种药事宪法类的治理，在法律关系上，在国家、社会和个人之间以生命健康、救死扶伤、尊重和保障人权为目的，以国家和社会提供物质帮助权为核心，以权利、权力、义务、责任和法律救济为内容所形成的权利与义务宪法法律关系。这类型治理主要体现为国家治理，推进国家治理体系和治理能力现代化是目标和重点，这其中，法治化是现代化中的要害和难点。
上述药事损害救济治理体系和治理能力现代化建设中，司法审查最为关键，落实司法公正是最大目标。
, http://www.100md.com
进行药事损害赔偿治理，认识和思路要到位。在认识上要明确这不只是病的问题，是医务人员的事情，这是治人的问题、治家的问题、治国的问题。治理理念的提出和运用更加深了这样的认识：人的生死关系、生命健康、人权保障既关系一个家的存亡，也关系一个国的兴亡。专门进行研究的医事法学，从来不能仅停留在治病层面，还要上延到治家层面，更要伸至治国的层面。良医、良相过去可以转化，现在仍能转化，理是相同且同时存在。病和人的关系、医和法的关系也让这种关联更加清楚：医事法治关系着政府法治、国家法治。医与百姓连得最近、最密，只要把百姓医事问题搞顺了、搞强了和搞好了，就是最大程度地让生命健康得到保护、人权得到尊重和保障。这样的认识落在在思路上就是要实现查清损害在法律关系中的民事、行政、刑事、宪法性质，定好法律位阶，保持法律适用正确。
当然，不同类型的纠纷，有不同的治理要点。民事法律类纠纷，主要处理好主体平等和对价有偿的问题，其中，金钱和费用有无和多少是治理焦点。行政法律类纠纷，主要公权力机关依法行政、适用好监管处罚问题。刑事法律类纠纷，主要确定好定罪和量刑问题。民事法律类难点在是否愿意选择以法律方式解决问题。行政类、刑事法律类纠纷，难点在于如何做到有法必依、执法必严和违法不究。宪法类法律问题，鉴于涉及主权和人权问题，难点则在于宪法实施及其监督机制的落实。
, http://www.100md.com
整体而言，对于药事损害救济治理体系和治理能力现代化建设，以下问题值得认真关注：
病历真实性、合法性和关联性问题是当前药事治理中最常见的问题。病历是药事纠纷治理的主要证据，是否真实、完整和关联，又是最常见的争议。病历由医疗机构单方制作，住院病历由医疗机构单方保管。质疑病历问题具有天然合理性，这是药事纠纷诉讼证据与其他类民事案件证据的显著区别，也是药事司法治理的最大难点之一。
兼具医学、药学和法学知识的复合型人才稀缺。药事纠纷横跨药学、医学和法学三个高度专业及领域。司法实践中，“学医的不懂法、学法的不懂医、患者不懂医也不懂法”是普遍现象。随着审理者裁判、裁判者负责为核心的司法改革进程推进，司法治理中面临的专业性问题更为突出和明显，既难以短期改变，又随现代化建设进程加快而增大。
, http://www.100md.com
药事纠纷案件的治理多存在推诿现象。这类案件处理不仅涉及大量的医学、药学专业知识，还涉及大量的法律法规、行政法规、地方性文件、部门法规等文件，纠纷处理方往往很难同时兼顾多专业领域知识。专业多、鉴定难、收费低、周期长、审理难和压力大等治理的难度，让律师界、行政界和司法界多不愿意长期从事这方面工作，而这也许是第三方调解不断被说好的原因之一。
诉讼解决纠纷的数量呈上升趋势。诉讼解决途径是医事纠纷的最后救济途径。虽存在诉讼周期长、诉讼解决途径占比最低等问题，但数据表明医事诉讼案收案数量呈增长趋势。据广州市中级人民法院统计数据，2013年医疗纠纷案件受案数量为265件，2014年1~5月收案数量已达177件，表明司法治理的需求越来越大。
对鉴定和鉴定意见的依赖性强。是否存在因果关系以及药事过失是认定药事损害赔偿法律救济的关键，认定往往需要借助于鉴定机构出具的鉴定意见。以广州某区法院为例，该院在2011年1月至2014年5月受理的142件医疗纠纷案件中，约85.92%的案件进行了一次鉴定(鉴定类型包括医疗事故技术鉴定或者司法鉴定，下同)，约8.45%的案件进行了两次鉴定(主要为二次医疗事故技术鉴定，或者一次医疗事故技术鉴定与一次司法鉴定)，只有约14.08%的案件没有委托鉴定。其中，个别案件甚至曾委托两次医疗事故技术鉴定及进行了一次司法鉴定。
, 百拇医药
处理时间周期虽长，但应当依法评价。以诉讼为例，因药事纠纷案治理高度依赖鉴定，鉴定前往往病历真实性争议大，常要对病历进行多次质证，因此，鉴定程序进展非常缓慢。以广州某法院为例，2011年1月至2014年5月审结的121件医疗纠纷案件的自然审理天数(含节假日)平均为539天，已远远超出一般一审民事案件的审理期限。广州中院2011年至2014年5月审结的298件医疗纠纷案件的自然审理天数(含节假日)平均为152天，也远远超出一般二审民事案件的审理期限。但这是否就表明司法审查不好了、不对了和不选择了，显然不能这样看待，从法律上说，鉴定等是依法不包括在审限期限之内，既然法律规定了，就应当依法看待，再不能以时间长短等简单论一种方式的好坏。
双方对立性强，当事人治理难度大。在药事纠纷中，患方往往存在伤残或者死亡等情形，常存在对药方不满甚至抵触情绪，提出高额赔偿。相反，药方多表现为强调患方损害结果是因患者自身原有疾病自然转归或者现有的医学条件或者诊疗水平的局限所致、药物是合法的等。结果就是双方对立性强，即使出于平息事态的动机而愿意接受和解，往往也是一方只接受赔偿或者补偿数额较低的调解方案，由此导致案件的包括调解等工作难以进行。
, http://www.100md.com
信访压力时刻存在，法治现代化推进难度大。并非所有的疾病都能得到治愈，亦并非所有的损害都可以归咎于医院。但在司法实践中，当事人治理不成功情况下，只能以判决方式结案。一旦案件判决后，患者发现其获赔的数额与其预期的数额相去甚远时，往往不能理性看待判决结果，容易上访、闹访、缠访等。如果存在这样的情况，要维护法律权威就存在挑战。其可能的后果之一就是有法不依、执法不严、违法不究情况存在，表明这方面的法治现代化难度很大。
药事损害赔偿类型的治理方式，根据法律关系的不同，分别形成和需要相应的民事、行政、刑事等法律救济方式。
以药事民事类治理为例，治理选择和适用如下：
, http://www.100md.com 救济依据要知要害。最常用的主要依据由全国人大常委会自2010年7月1日起施行的《侵权责任法》，其第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”面对就某一医院和患者之间所形成药事损害赔偿诉讼，双方会围绕病历资料真假、药品使用适宜性和合法性、药事鉴定意见等证据进行举证、质证，在审判主导下形成一个药事的司法裁判书。这其中，事实认定、证据采纳、法律适用和司法公正等是民事法律类治理要关注的主要问题。
方式选择有法可依。可以选择包括自行协商、医疗纠纷人民调解委员会或者医患纠纷人民调解委员会调解、卫生行政部门行政处理、人民法院诉讼、法律、法规、规章规定的其他途径以及地级以上市可以试行医疗纠纷仲裁等六种法定方式。《广东省医疗纠纷预防与处理办法》第七条规定：“医患双方当事人在医疗纠纷发生后，可以选择下列途径解决：(一)自行协商解决，但第二十九条第三款规定的除外；(二)向医疗纠纷人民调解委员会或者医患纠纷人民调解委员会(以下简称医调委)申请调解；(三)向卫生行政部门申请行政处理；(四)向人民法院提起诉讼；(五)法律、法规、规章规定的其他途径。有条件的地级以上市可以试行医疗纠纷仲裁。”各种方式在选择和处理都已有法可，关键在懂法和用法。
, 百拇医药
导向值得再思考。以广州为例，《广州市医疗纠纷预防与处理若干规定》第十七条规定：“市医调委应当自受理调解申请之日起30日内调解终结。因特殊情况需要延长调解期限的，医-患双方当事人可以约定适当延长调解期限，但不得超过15日。超过约定期限仍未达成调解协议的视为调解不成。调解不成的，市医调委应当及时书面告知双方当事人并说明理由，同时引导其通过行政、司法、仲裁等合法途径解决纠纷。”
广州在药事民事赔偿法律救济上，主张先调解，调解不成的，引导其通过行政、司法、仲裁等合法途径解决纠纷。调解为先的方式，见仁见智，笔者认为可作为一种选择，并不是唯一选择，同时要指出的是，调解并不能超越其他方式。不能因为调解，而混同司法、行政和民间组织之间的区别。在当前司法实践中，要避免必须调解、只能调解、调解才好的思维，不能只强调案结事了，还应通过司法审判、行政处理，让案件过程和结果都公开在阳光下，让后续的处理能有经验可循，让改进有前例可查。
, 百拇医药
药事损害赔偿救济类型划分标准不一，在司法实践中，最直接的一种分类就是以法律关系理论为指导进行划分。
从法律关系角度，药事损害赔偿治理类型有且只可能包括四类：
1.药事民事类治理：在法律关系上，就是在平等的药方与患方之间形成了以权利和义务为内容的民事法律关系，最常见的就是病人因药品损害争议引发纠纷的一类治理，表现为病人出了医院但又告到了法院、患者虽已出院但不离开医院，或者案件虽然宣判了但反复上访要求重新判决等。这类型治理主要体现为当事人治理。
2.药事行政类治理：在法律关系上，就是在不平等的、存在被监管的药方(医院药师等)与监管部门等机关之间所形成以监管为核心、以权力(利)与义务为内容的行政法律关系。比如，药师无证执业、向监管部门投诉和举报医院、药师等存在违法行为。这类型治理主要体现为政府治理，政府法治现代化是治理的难点和要点
, http://www.100md.com
3.药事刑事类治理：在法律关系上，在嫌疑人同国家之间形成的以要受刑法调整、存在承担刑事责任为核心、以权力(利)与义务为内容的刑事法律关系。比如，因包括药师等医务人员严重不负责任导致构成医疗事故罪，或者故意杀医构成故意杀人罪等。这类型治理主要体现为国家刑事治理，要实现程序公正、不存在刑讯逼供、遵守非法证据排除规则和保证犯罪嫌疑人权利充分行使合法救济等治理的难点和要点。
4.药事宪法类治理：比如，推进药事改革就是一种药事宪法类的治理，在法律关系上，在国家、社会和个人之间以生命健康、救死扶伤、尊重和保障人权为目的，以国家和社会提供物质帮助权为核心，以权利、权力、义务、责任和法律救济为内容所形成的权利与义务宪法法律关系。这类型治理主要体现为国家治理，推进国家治理体系和治理能力现代化是目标和重点，这其中，法治化是现代化中的要害和难点。
上述药事损害救济治理体系和治理能力现代化建设中，司法审查最为关键，落实司法公正是最大目标。
, http://www.100md.com
进行药事损害赔偿治理，认识和思路要到位。在认识上要明确这不只是病的问题，是医务人员的事情，这是治人的问题、治家的问题、治国的问题。治理理念的提出和运用更加深了这样的认识：人的生死关系、生命健康、人权保障既关系一个家的存亡，也关系一个国的兴亡。专门进行研究的医事法学，从来不能仅停留在治病层面，还要上延到治家层面，更要伸至治国的层面。良医、良相过去可以转化，现在仍能转化，理是相同且同时存在。病和人的关系、医和法的关系也让这种关联更加清楚：医事法治关系着政府法治、国家法治。医与百姓连得最近、最密，只要把百姓医事问题搞顺了、搞强了和搞好了，就是最大程度地让生命健康得到保护、人权得到尊重和保障。这样的认识落在在思路上就是要实现查清损害在法律关系中的民事、行政、刑事、宪法性质，定好法律位阶，保持法律适用正确。
当然，不同类型的纠纷，有不同的治理要点。民事法律类纠纷，主要处理好主体平等和对价有偿的问题，其中，金钱和费用有无和多少是治理焦点。行政法律类纠纷，主要公权力机关依法行政、适用好监管处罚问题。刑事法律类纠纷，主要确定好定罪和量刑问题。民事法律类难点在是否愿意选择以法律方式解决问题。行政类、刑事法律类纠纷，难点在于如何做到有法必依、执法必严和违法不究。宪法类法律问题，鉴于涉及主权和人权问题，难点则在于宪法实施及其监督机制的落实。
, http://www.100md.com
整体而言，对于药事损害救济治理体系和治理能力现代化建设，以下问题值得认真关注：
病历真实性、合法性和关联性问题是当前药事治理中最常见的问题。病历是药事纠纷治理的主要证据，是否真实、完整和关联，又是最常见的争议。病历由医疗机构单方制作，住院病历由医疗机构单方保管。质疑病历问题具有天然合理性，这是药事纠纷诉讼证据与其他类民事案件证据的显著区别，也是药事司法治理的最大难点之一。
兼具医学、药学和法学知识的复合型人才稀缺。药事纠纷横跨药学、医学和法学三个高度专业及领域。司法实践中，“学医的不懂法、学法的不懂医、患者不懂医也不懂法”是普遍现象。随着审理者裁判、裁判者负责为核心的司法改革进程推进，司法治理中面临的专业性问题更为突出和明显，既难以短期改变，又随现代化建设进程加快而增大。
, http://www.100md.com
药事纠纷案件的治理多存在推诿现象。这类案件处理不仅涉及大量的医学、药学专业知识，还涉及大量的法律法规、行政法规、地方性文件、部门法规等文件，纠纷处理方往往很难同时兼顾多专业领域知识。专业多、鉴定难、收费低、周期长、审理难和压力大等治理的难度，让律师界、行政界和司法界多不愿意长期从事这方面工作，而这也许是第三方调解不断被说好的原因之一。
诉讼解决纠纷的数量呈上升趋势。诉讼解决途径是医事纠纷的最后救济途径。虽存在诉讼周期长、诉讼解决途径占比最低等问题，但数据表明医事诉讼案收案数量呈增长趋势。据广州市中级人民法院统计数据，2013年医疗纠纷案件受案数量为265件，2014年1~5月收案数量已达177件，表明司法治理的需求越来越大。
对鉴定和鉴定意见的依赖性强。是否存在因果关系以及药事过失是认定药事损害赔偿法律救济的关键，认定往往需要借助于鉴定机构出具的鉴定意见。以广州某区法院为例，该院在2011年1月至2014年5月受理的142件医疗纠纷案件中，约85.92%的案件进行了一次鉴定(鉴定类型包括医疗事故技术鉴定或者司法鉴定，下同)，约8.45%的案件进行了两次鉴定(主要为二次医疗事故技术鉴定，或者一次医疗事故技术鉴定与一次司法鉴定)，只有约14.08%的案件没有委托鉴定。其中，个别案件甚至曾委托两次医疗事故技术鉴定及进行了一次司法鉴定。
, 百拇医药
处理时间周期虽长，但应当依法评价。以诉讼为例，因药事纠纷案治理高度依赖鉴定，鉴定前往往病历真实性争议大，常要对病历进行多次质证，因此，鉴定程序进展非常缓慢。以广州某法院为例，2011年1月至2014年5月审结的121件医疗纠纷案件的自然审理天数(含节假日)平均为539天，已远远超出一般一审民事案件的审理期限。广州中院2011年至2014年5月审结的298件医疗纠纷案件的自然审理天数(含节假日)平均为152天，也远远超出一般二审民事案件的审理期限。但这是否就表明司法审查不好了、不对了和不选择了，显然不能这样看待，从法律上说，鉴定等是依法不包括在审限期限之内，既然法律规定了，就应当依法看待，再不能以时间长短等简单论一种方式的好坏。
双方对立性强，当事人治理难度大。在药事纠纷中，患方往往存在伤残或者死亡等情形，常存在对药方不满甚至抵触情绪，提出高额赔偿。相反，药方多表现为强调患方损害结果是因患者自身原有疾病自然转归或者现有的医学条件或者诊疗水平的局限所致、药物是合法的等。结果就是双方对立性强，即使出于平息事态的动机而愿意接受和解，往往也是一方只接受赔偿或者补偿数额较低的调解方案，由此导致案件的包括调解等工作难以进行。
, http://www.100md.com
信访压力时刻存在，法治现代化推进难度大。并非所有的疾病都能得到治愈，亦并非所有的损害都可以归咎于医院。但在司法实践中，当事人治理不成功情况下，只能以判决方式结案。一旦案件判决后，患者发现其获赔的数额与其预期的数额相去甚远时，往往不能理性看待判决结果，容易上访、闹访、缠访等。如果存在这样的情况，要维护法律权威就存在挑战。其可能的后果之一就是有法不依、执法不严、违法不究情况存在，表明这方面的法治现代化难度很大。
药事损害赔偿类型的治理方式，根据法律关系的不同，分别形成和需要相应的民事、行政、刑事等法律救济方式。
以药事民事类治理为例，治理选择和适用如下：
, http://www.100md.com 救济依据要知要害。最常用的主要依据由全国人大常委会自2010年7月1日起施行的《侵权责任法》，其第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”面对就某一医院和患者之间所形成药事损害赔偿诉讼，双方会围绕病历资料真假、药品使用适宜性和合法性、药事鉴定意见等证据进行举证、质证，在审判主导下形成一个药事的司法裁判书。这其中，事实认定、证据采纳、法律适用和司法公正等是民事法律类治理要关注的主要问题。
方式选择有法可依。可以选择包括自行协商、医疗纠纷人民调解委员会或者医患纠纷人民调解委员会调解、卫生行政部门行政处理、人民法院诉讼、法律、法规、规章规定的其他途径以及地级以上市可以试行医疗纠纷仲裁等六种法定方式。《广东省医疗纠纷预防与处理办法》第七条规定：“医患双方当事人在医疗纠纷发生后，可以选择下列途径解决：(一)自行协商解决，但第二十九条第三款规定的除外；(二)向医疗纠纷人民调解委员会或者医患纠纷人民调解委员会(以下简称医调委)申请调解；(三)向卫生行政部门申请行政处理；(四)向人民法院提起诉讼；(五)法律、法规、规章规定的其他途径。有条件的地级以上市可以试行医疗纠纷仲裁。”各种方式在选择和处理都已有法可，关键在懂法和用法。
, 百拇医药
导向值得再思考。以广州为例，《广州市医疗纠纷预防与处理若干规定》第十七条规定：“市医调委应当自受理调解申请之日起30日内调解终结。因特殊情况需要延长调解期限的，医-患双方当事人可以约定适当延长调解期限，但不得超过15日。超过约定期限仍未达成调解协议的视为调解不成。调解不成的，市医调委应当及时书面告知双方当事人并说明理由，同时引导其通过行政、司法、仲裁等合法途径解决纠纷。”
广州在药事民事赔偿法律救济上，主张先调解，调解不成的，引导其通过行政、司法、仲裁等合法途径解决纠纷。调解为先的方式，见仁见智，笔者认为可作为一种选择，并不是唯一选择，同时要指出的是，调解并不能超越其他方式。不能因为调解，而混同司法、行政和民间组织之间的区别。在当前司法实践中，要避免必须调解、只能调解、调解才好的思维，不能只强调案结事了，还应通过司法审判、行政处理，让案件过程和结果都公开在阳光下，让后续的处理能有经验可循，让改进有前例可查。
, 百拇医药