安乐死立法的条件分析——兼评“安乐死暂行条例(草案)(建议稿)”
作者：董峻
单位：昆明医学院，云南 昆明 650031
关键词：
医学与哲学000414中图分类号：R01 文献标识码：A
文章编号：1002-0772(2000)04-0037-02
安乐死是社会发展进程中所面临的一个不可避免的问题。在我国，自80年代以来，安乐死的讨论、调查和研究逐步深入。在此进程中，尤其是自“汉中案件”以后，安乐死的立法问题几乎成为所有讨论、调查和研究的最后聚焦点或最后的理论归宿。“安乐死暂行条例(草案)(建议稿)”的提出[1](以下简称“草案”)，在安乐死立法问题上，迈出了实质性的一步。“草案”实际上代表着目前在安乐死立法问题上的一种主流意见。在这种主流意见(不一定就是“草案”本身)被立法机关采纳之前，应该有更冷静的思考和分析，应当促使安乐死问题有一个更深入研究，更广泛讨论、宣传和教育的过程。
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1 关于安乐死立法中几个相关问题
1.1 “汉中案件”讼争后，研究者们对安乐死立法的必要性进行了较广泛而深入的研究。概括起来，安乐死立法的必要性主要体现在以下3点：
(1)安乐死已经在现实中大量存在，问题和弊端不可忽视，亟待法律的保护和规范。
(2)司法实践中面对安乐死的讼争，无法可依，不利于公正、恰当地保护讼争双方的合法利益。
(3)安乐死共识的形成困难重重，应当将安乐死上升为法律，用法律来统一人们的认识。(此种观点有待商榷)
1.2 在必要性问题研究的基础上，不少学者对安乐死立法的有关基本内容(包括实体和程序)作了深入研究，提出了许多有益的见解。“草案”的提出，表明安乐死立法的研究又向前迈出了实质性的一步，笔者本着“深入”的目的，就“草案”中涉及的几个重要问题提出一些看法。
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1.2.1 “草案”的基本原则。从立法技术角度讲，基本原则是法律体系中的必备设置。它以一些概括的、抽象的，有时甚至是模糊的观念作为法律的直接规定。其目的有两个。第一，它以其巨大的包容性和解释力，给行为调节或案件处理以高位的指导，成为规范的最终依据；第二，法律(尤其是成文法)是刚性的，它的强制性、确定性规定往往不能适应人类个性的、个体的差异，不能适应行为和事件变化的多样性，因此，基本原则成为柔化立法的刚性、补充成文法局限的一项必不可少的工具性设置。立法者即使十分圣明，也无法预知法律颁布实施后的所有情况(也就是人们常说的法律总是有漏洞)。可见立法中确立基本原则的重要性。
“草案”设置的基本原则有两条：人道原则(第三条)和自愿原则。(统观“草案”，虽未将“自愿”明确规定为基本原则，但它是“草案”贯穿始终的准则，可视其为基本原则，而不仅仅是“条件”，如第七条、第八条之规定)但是，这两条基本原则能否起到它们应有的作用呢?值得深究。
首先，作为基本原则，它所应有的包容性和解释力应该是以无歧义性为前提的。如果基本原则本身可能引申出两种截然不同的理解，或者基本原则本身可以支持两种截然不同的观点，那么它就完全丧失了解释力，就不能作为指导性原则和最终依据。作为伦理观的人道主义，它本身的歧义是明显的，因为赞成安乐死者和反对安乐死者都可以从人道主义的理解中得到伦理支持。在胡佛兰德医德十二箴言中就有如下规定：“即使病入膏盲无药救治时，你还应该维持他的生命，为解除当时的痛苦来尽你的义务。如果放弃，就意味着不人道。”这显然说明，立法者如果要使人道主义转化为一个法律基本原则，还需要进一步深入的证明或澄清。起码，目前“人道”不能成为说服反对者的理由。
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其次，“自愿”作为原则，虽然它的歧义性较少，但是反映在“草案”中，它的包容性显得不够大，影响了其作为基本原则的工具性设置的效率，不利于柔化、克服刚性条款的不足，限制了“草案”的适用。例如“草案”第七条、第十一条规定的自愿是“亲自主动”的要求，第十二条虽然规定了在特殊情况下，由委托代理人或法定代理人提出，但前提是“有据可查的安乐死志愿”。这种过于刚性的规定，对于它所直接指向的对象和范围而言，优点是指向明确，易于操作，但是就限制了安乐死法的适用，它难以适应实践中的多样性和复杂性。例如，无生存价值的新生儿、因突发事件所导致的“在死”者、病情突然恶化的“在死”者等等，类似情况如果都因不能有“自愿”的意思表示而被排除在适用范围之外，那么，立法的效率还有多大呢?对现实的安乐死现象中的诸多问题和弊端还会有多大的现实意义呢?现实中还有一些更复杂的情况。安乐死现状的调查中，发现有不少实施安乐死的主要原因是因为经费短缺(尤其是农民、自费者)，而在民意调查中则表明，恰恰是农民占反对安乐死的比例为最高。另外，可能出现被遗弃、被虐待的重症者(尤其是长期重症“在死”的老人)可能于无奈中“自愿”要求安乐死。此类“自愿”并非理性的真实意思表示，决不能代表患者的真正利益。当然，这些并非人道的情况，都已被“草案”排除于调整范围之外了。但是，对存在的现象和问题不能进行有效规范，就失去了立法的意义了。
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1.2.2 “在死”的确定问题。“草案”第六条、第八条规定“在死并存在痛苦”为安乐死条件之一，并在该草案的说明中以安乐死的定义、本质等方面给予说明，这是正确的，无歧义的。问题的关键在于“在死”状态的确定。安乐死问题虽然是一个复杂的社会问题，但是最终落实到技术操作的层面上，医生成为关键的裁定者。有学者认为，“在特定时刻，死亡是否可以避免，可由医学来作出判断”[2]。但是这种表述不准确。在特定时刻，死亡是否可以避免(即“在死”的确定)，不是由“医学”而是由“特定的医生”来判断。因此，“在死”的确定，不仅涉及医学本身的技术发展水平问题，更主要的是涉及特定的医生本人的水平、患者的个体差异及病理变化的复杂多样性问题。一位来自一所大医院ICU科的医生坦言：“当他需对病人作出病情不可逆转的判断时，是非常困难或是非常危险的。在重危病人的抢救中，不要轻言无望、不要轻易放弃抢救，这是由于生命的复杂性，是不能凭借‘丰富的经验’而完全洞悉的”[3]。
患者的最终的生命利益，在技术上的担保者不是医学，而是医生。因此，安乐死实施，必须要给医生一定的授权。由于确定“在死”状态问题的复杂性，在什么样的范围内和层次上给医生授权比较适宜，如何保障授权的正当、恰当地行使就成为问题的关键。按照“草案”第四章、第五章中的有关规定，被授权者是主治医师或以上者，享有受理、审定、组织实施的广泛权利，覆盖面达乡、县级医院。这一授权的优点是覆盖面广，能充分发挥规范作用的空间效率。但是局限性也是显而易见，即很难保障对“在死”状态确定的科学性(尤其在乡、县级医院)。
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1.2.3 立法的另一个重要问题，是要重视研究法律、法规之间的协调性、统一性问题。任何现行法律、法规的制定，都应该在更大的立法背景和指导原则之下进行，要避免现行法律、法规制定出来后，与其它相关法律、法规的矛盾或不协调、不统一。在现行的法律、法规以及其相应的司法解释中，就存在着一些不协调、不统一的问题。例如，在日益成为社会热点的医疗纠纷中，如何适用法律就存在着非常矛盾的现象。按照国务院颁发的《医疗事故处理办法》和卫生部的有关解释，该《办法》是处理医疗纠纷的唯一法律依据，但是按照最高人民法院的有关司法解释，医疗纠纷中的赔偿可以适用《民法通则》的有关规定，这就造成了司法实践的一些混乱。为了避免类似情况出现，要求立法者要有预见性、前瞻性，保证法律体系的科学和严谨。“草案”中这方面的问题起码有两点：
(1)“草案”第二十三条、第二十七条中规定的安乐死仲裁委员会及其仲裁问题。这是一个非常有价值的设想。但是在现行的医疗纠纷或医疗事故处理的程序上，还没有相应的仲裁机构和仲裁程序，对安乐死施行过程中发生的纠纷或事故，单独成立仲裁机构和程序，是否恰当和可行?
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(2)“草案”第二十七条规定：“在安乐死施行过程中发生的事故，属安乐死责任事故或技术事故的，由安乐死仲裁委员会仲裁；属于医疗责任事故或技术事故的，按《医疗事故处理办法》处理；”那么，安乐死事故和医疗事故如何划分?安乐死事故本身是否应该如医疗事故一样有等级的划分?如果对安乐死事故涉及经济赔偿(或补偿)时，如何适用法律，是依照《医疗事故处理方法》，还是依照最高人民法院有关司法解释适用《民法通则》中的有关条款?依据不同，法律后果是大不一样的。
2 我们的看法
2.1 从民意调查中可以看出，安乐死在具有中高级知识水平(大专以上)的人群中有较高的支持率，这反映出他们对安乐死的合理性(或伦理根据)有了较为深入的认识和理解。而在初中文化程度以下的人群中(他们是我国人口的大多数)的支持率却不容乐观。以小学文化程度以下的人群为例，有高达70%的人不接受安乐死，这反映出他们对安乐死的合理性(或伦理根据)的不了解或不理解。由此看来，安乐死立法的大众基础不够广厚，安乐死的伦理根据不够深入人心，尚不足以取代人们内心固有的“救死”的观念。安乐死的研究、宣传和教育仍然是工作的重点。
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2.2 就“草案”来看，它确实能规范一部分安乐死行为，可以解决现存的某些问题和弊端，但是它的效率有限，不能适应更为复杂多样的行为和事件。安乐死立法中最关键的问题在于能否把人们可接受的伦理根据转化为法律基本原则或准则，以及如何实现这种转化。“草案”对这个根本性问题的尝试有待进一步的深入研究。
2.3 在我国目前，以成文法形式立法的条件不够成熟的情况下，应该走判例法的立法形成。从整个世界范围看，安乐死立法虽经过几十年的努力和发展，其结果不能令人乐观。除了荷兰、丹麦制订了成文法以外，绝大多数国家都还没有安乐死的成文法，许多国家的立法都是以判例法形式存在。这也说明安乐死以成文法形式立法的难度。安乐死成文法的最大局限性就是它难以适应安乐死现象中复杂多样的、多变的行为和事件。而判例法能在一定程度上克服这一局限性，并可逐渐积累经验。
参考文献：
[1]祝世讷.安乐死暂行条例(草案)(建议稿)[J].医学与哲学，1999，20(10)：22.
[2]邱仁宗.论对死亡的态度.价值与社会[M].北京：中国社会科学出版社，1997.
[3]王雯姝，张中和.关于安乐死与尊严死[J].医学与哲学，1999，20(6)：44.
收稿日期：1999-11-28, http://www.100md.com
单位：昆明医学院，云南 昆明 650031
关键词：
医学与哲学000414中图分类号：R01 文献标识码：A
文章编号：1002-0772(2000)04-0037-02
安乐死是社会发展进程中所面临的一个不可避免的问题。在我国，自80年代以来，安乐死的讨论、调查和研究逐步深入。在此进程中，尤其是自“汉中案件”以后，安乐死的立法问题几乎成为所有讨论、调查和研究的最后聚焦点或最后的理论归宿。“安乐死暂行条例(草案)(建议稿)”的提出[1](以下简称“草案”)，在安乐死立法问题上，迈出了实质性的一步。“草案”实际上代表着目前在安乐死立法问题上的一种主流意见。在这种主流意见(不一定就是“草案”本身)被立法机关采纳之前，应该有更冷静的思考和分析，应当促使安乐死问题有一个更深入研究，更广泛讨论、宣传和教育的过程。
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1 关于安乐死立法中几个相关问题
1.1 “汉中案件”讼争后，研究者们对安乐死立法的必要性进行了较广泛而深入的研究。概括起来，安乐死立法的必要性主要体现在以下3点：
(1)安乐死已经在现实中大量存在，问题和弊端不可忽视，亟待法律的保护和规范。
(2)司法实践中面对安乐死的讼争，无法可依，不利于公正、恰当地保护讼争双方的合法利益。
(3)安乐死共识的形成困难重重，应当将安乐死上升为法律，用法律来统一人们的认识。(此种观点有待商榷)
1.2 在必要性问题研究的基础上，不少学者对安乐死立法的有关基本内容(包括实体和程序)作了深入研究，提出了许多有益的见解。“草案”的提出，表明安乐死立法的研究又向前迈出了实质性的一步，笔者本着“深入”的目的，就“草案”中涉及的几个重要问题提出一些看法。
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1.2.1 “草案”的基本原则。从立法技术角度讲，基本原则是法律体系中的必备设置。它以一些概括的、抽象的，有时甚至是模糊的观念作为法律的直接规定。其目的有两个。第一，它以其巨大的包容性和解释力，给行为调节或案件处理以高位的指导，成为规范的最终依据；第二，法律(尤其是成文法)是刚性的，它的强制性、确定性规定往往不能适应人类个性的、个体的差异，不能适应行为和事件变化的多样性，因此，基本原则成为柔化立法的刚性、补充成文法局限的一项必不可少的工具性设置。立法者即使十分圣明，也无法预知法律颁布实施后的所有情况(也就是人们常说的法律总是有漏洞)。可见立法中确立基本原则的重要性。
“草案”设置的基本原则有两条：人道原则(第三条)和自愿原则。(统观“草案”，虽未将“自愿”明确规定为基本原则，但它是“草案”贯穿始终的准则，可视其为基本原则，而不仅仅是“条件”，如第七条、第八条之规定)但是，这两条基本原则能否起到它们应有的作用呢?值得深究。
首先，作为基本原则，它所应有的包容性和解释力应该是以无歧义性为前提的。如果基本原则本身可能引申出两种截然不同的理解，或者基本原则本身可以支持两种截然不同的观点，那么它就完全丧失了解释力，就不能作为指导性原则和最终依据。作为伦理观的人道主义，它本身的歧义是明显的，因为赞成安乐死者和反对安乐死者都可以从人道主义的理解中得到伦理支持。在胡佛兰德医德十二箴言中就有如下规定：“即使病入膏盲无药救治时，你还应该维持他的生命，为解除当时的痛苦来尽你的义务。如果放弃，就意味着不人道。”这显然说明，立法者如果要使人道主义转化为一个法律基本原则，还需要进一步深入的证明或澄清。起码，目前“人道”不能成为说服反对者的理由。
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其次，“自愿”作为原则，虽然它的歧义性较少，但是反映在“草案”中，它的包容性显得不够大，影响了其作为基本原则的工具性设置的效率，不利于柔化、克服刚性条款的不足，限制了“草案”的适用。例如“草案”第七条、第十一条规定的自愿是“亲自主动”的要求，第十二条虽然规定了在特殊情况下，由委托代理人或法定代理人提出，但前提是“有据可查的安乐死志愿”。这种过于刚性的规定，对于它所直接指向的对象和范围而言，优点是指向明确，易于操作，但是就限制了安乐死法的适用，它难以适应实践中的多样性和复杂性。例如，无生存价值的新生儿、因突发事件所导致的“在死”者、病情突然恶化的“在死”者等等，类似情况如果都因不能有“自愿”的意思表示而被排除在适用范围之外，那么，立法的效率还有多大呢?对现实的安乐死现象中的诸多问题和弊端还会有多大的现实意义呢?现实中还有一些更复杂的情况。安乐死现状的调查中，发现有不少实施安乐死的主要原因是因为经费短缺(尤其是农民、自费者)，而在民意调查中则表明，恰恰是农民占反对安乐死的比例为最高。另外，可能出现被遗弃、被虐待的重症者(尤其是长期重症“在死”的老人)可能于无奈中“自愿”要求安乐死。此类“自愿”并非理性的真实意思表示，决不能代表患者的真正利益。当然，这些并非人道的情况，都已被“草案”排除于调整范围之外了。但是，对存在的现象和问题不能进行有效规范，就失去了立法的意义了。
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1.2.2 “在死”的确定问题。“草案”第六条、第八条规定“在死并存在痛苦”为安乐死条件之一，并在该草案的说明中以安乐死的定义、本质等方面给予说明，这是正确的，无歧义的。问题的关键在于“在死”状态的确定。安乐死问题虽然是一个复杂的社会问题，但是最终落实到技术操作的层面上，医生成为关键的裁定者。有学者认为，“在特定时刻，死亡是否可以避免，可由医学来作出判断”[2]。但是这种表述不准确。在特定时刻，死亡是否可以避免(即“在死”的确定)，不是由“医学”而是由“特定的医生”来判断。因此，“在死”的确定，不仅涉及医学本身的技术发展水平问题，更主要的是涉及特定的医生本人的水平、患者的个体差异及病理变化的复杂多样性问题。一位来自一所大医院ICU科的医生坦言：“当他需对病人作出病情不可逆转的判断时，是非常困难或是非常危险的。在重危病人的抢救中，不要轻言无望、不要轻易放弃抢救，这是由于生命的复杂性，是不能凭借‘丰富的经验’而完全洞悉的”[3]。
患者的最终的生命利益，在技术上的担保者不是医学，而是医生。因此，安乐死实施，必须要给医生一定的授权。由于确定“在死”状态问题的复杂性，在什么样的范围内和层次上给医生授权比较适宜，如何保障授权的正当、恰当地行使就成为问题的关键。按照“草案”第四章、第五章中的有关规定，被授权者是主治医师或以上者，享有受理、审定、组织实施的广泛权利，覆盖面达乡、县级医院。这一授权的优点是覆盖面广，能充分发挥规范作用的空间效率。但是局限性也是显而易见，即很难保障对“在死”状态确定的科学性(尤其在乡、县级医院)。
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1.2.3 立法的另一个重要问题，是要重视研究法律、法规之间的协调性、统一性问题。任何现行法律、法规的制定，都应该在更大的立法背景和指导原则之下进行，要避免现行法律、法规制定出来后，与其它相关法律、法规的矛盾或不协调、不统一。在现行的法律、法规以及其相应的司法解释中，就存在着一些不协调、不统一的问题。例如，在日益成为社会热点的医疗纠纷中，如何适用法律就存在着非常矛盾的现象。按照国务院颁发的《医疗事故处理办法》和卫生部的有关解释，该《办法》是处理医疗纠纷的唯一法律依据，但是按照最高人民法院的有关司法解释，医疗纠纷中的赔偿可以适用《民法通则》的有关规定，这就造成了司法实践的一些混乱。为了避免类似情况出现，要求立法者要有预见性、前瞻性，保证法律体系的科学和严谨。“草案”中这方面的问题起码有两点：
(1)“草案”第二十三条、第二十七条中规定的安乐死仲裁委员会及其仲裁问题。这是一个非常有价值的设想。但是在现行的医疗纠纷或医疗事故处理的程序上，还没有相应的仲裁机构和仲裁程序，对安乐死施行过程中发生的纠纷或事故，单独成立仲裁机构和程序，是否恰当和可行?
, http://www.100md.com
(2)“草案”第二十七条规定：“在安乐死施行过程中发生的事故，属安乐死责任事故或技术事故的，由安乐死仲裁委员会仲裁；属于医疗责任事故或技术事故的，按《医疗事故处理办法》处理；”那么，安乐死事故和医疗事故如何划分?安乐死事故本身是否应该如医疗事故一样有等级的划分?如果对安乐死事故涉及经济赔偿(或补偿)时，如何适用法律，是依照《医疗事故处理方法》，还是依照最高人民法院有关司法解释适用《民法通则》中的有关条款?依据不同，法律后果是大不一样的。
2 我们的看法
2.1 从民意调查中可以看出，安乐死在具有中高级知识水平(大专以上)的人群中有较高的支持率，这反映出他们对安乐死的合理性(或伦理根据)有了较为深入的认识和理解。而在初中文化程度以下的人群中(他们是我国人口的大多数)的支持率却不容乐观。以小学文化程度以下的人群为例，有高达70%的人不接受安乐死，这反映出他们对安乐死的合理性(或伦理根据)的不了解或不理解。由此看来，安乐死立法的大众基础不够广厚，安乐死的伦理根据不够深入人心，尚不足以取代人们内心固有的“救死”的观念。安乐死的研究、宣传和教育仍然是工作的重点。
, http://www.100md.com
2.2 就“草案”来看，它确实能规范一部分安乐死行为，可以解决现存的某些问题和弊端，但是它的效率有限，不能适应更为复杂多样的行为和事件。安乐死立法中最关键的问题在于能否把人们可接受的伦理根据转化为法律基本原则或准则，以及如何实现这种转化。“草案”对这个根本性问题的尝试有待进一步的深入研究。
2.3 在我国目前，以成文法形式立法的条件不够成熟的情况下，应该走判例法的立法形成。从整个世界范围看，安乐死立法虽经过几十年的努力和发展，其结果不能令人乐观。除了荷兰、丹麦制订了成文法以外，绝大多数国家都还没有安乐死的成文法，许多国家的立法都是以判例法形式存在。这也说明安乐死以成文法形式立法的难度。安乐死成文法的最大局限性就是它难以适应安乐死现象中复杂多样的、多变的行为和事件。而判例法能在一定程度上克服这一局限性，并可逐渐积累经验。
参考文献：
[1]祝世讷.安乐死暂行条例(草案)(建议稿)[J].医学与哲学，1999，20(10)：22.
[2]邱仁宗.论对死亡的态度.价值与社会[M].北京：中国社会科学出版社，1997.
[3]王雯姝，张中和.关于安乐死与尊严死[J].医学与哲学，1999，20(6)：44.
收稿日期：1999-11-28, http://www.100md.com