有中国特色的平等权保护
平等不仅是人类古老的理想，更是一个古老的法律原则。平等权作为人权的重要组成部分，是资产阶级在反对封建专制与封建特权的斗争中提出的。它的产生、演进和发展经历了漫长的历史过程，权利内容渐趋丰富，权利主体日益完善。随着人类的发展，当罹患某些传染性疾病的人成为社会不可忽视的庞大群体时，该群体平等权的保护也逐渐提上人权保护的日程。目前我国乙肝病毒携带者已达1.2亿，人们谈“乙肝”色变，使得该群体平等受教育、平等就业的权利遭到极大的侵害，本文试图从平等权及其权利主体的变迁出发，阐释宪法中关于平等权的例举应将“身体状况”加以明列，以求在宪法的高度保护乙肝人的平等权的切实实现。
一 平等的缘起：古希腊、古罗马时期的哲学思想
公元前五世纪，古代历史学家修昔底斯的名著《伯罗奔尼撒战争史》中记载同时代政治学家伯里克里斯《雅典阵亡将士国葬典礼演说》，该演说论及“法律面前，人人平等”，被后世各国法学家视为“平等”的最早历史文献。与此二人同时代的著名历史学家希罗多德所著的《历史》中借书中人物欧塔涅斯之口同样提出“法律面前人人平等”。2亚里士多德在《正义论》中提出平等的正义和分配的正义的观点，“按照一般的认识，正义是某种事物的‘平等’(均等)观念”。3 而古希腊的斯多葛学派则提出个人、人种和民族在普遍真理性名义之下的平等观念，创立了一种以人人平等原则与自然法的普遍性为基础的世界主义的哲学。在斯多葛学派哲学影响下的罗马法学家们把“自然法”作为法律平等的哲学依据，以体现和改善“市民法”。在罗马法学家心目中，“每一个人自然是平等的”，这是一个严格的法律公理。所以，罗马帝国的皇帝、斯多葛派哲学家马可奥理略在《沉思录》里说“法律对所有人是一样的，人人有同等的权利”。4
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人权传统从一开始就明显存在许多关于“人”的问题，这种哲学上的抽象的“人”完全是空洞的，作为历史上宪制的依据，它必须再增补一些其他的实质性内容和特征。法律主体是法律权利的车轮，一直在抽象的人性和具体的人之间来回奔走，从而创造出法律独特的叙述性话语并对世界产生各种影响。抽象的人之间是没有任何区别的，我们一旦把目光转向具体化的人，人性的平等就不是那么简单了。5
尽管在古希腊、古罗马时期已经产生了平等的观念，但此时所谓的“人”，其实只是“市民”，即当时的自由民，而且仅限于自由民中的男性。奴隶不是“人”，妇女也不是“人”，而贵族不是一般意义上的“人”，是比“人”高的阶层。因此，这一时期的平等具有明显的奴隶时代的历史局限性和哲学家们的阶级局限性，平等的观念有待于进一步的发展与完善。
二 平等权的提出：启蒙思想与资产阶级的宪法规范
西方社会在古希腊、古罗马时期后便步入中世纪的黑暗之中，神的意志是最高的意志，人们丝毫没有平等可言。直至公元十六世纪，随着资本主义商品经济的逐渐蓬勃，专制的封建秩序严重阻碍生产力的发展，新兴的资产阶级要求废除封建等级制度，建立自由的市场，取消贵族的特权。一大批启蒙思想家根据当时的社会需要，提出了“自由、平等、博爱”的口号，洛克、卢梭、孟德斯鸠是其中杰出的代表，追求自由与平等是卢梭政治法律思想的重要内容和显著特征之一，也是他毕生奋斗的目标。
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资产阶级革命的胜利，某种意义上可以说是平等对特权的胜利。平等权是资产阶级革命开始时最早提出的公民权，1776年美国《独立宣言》的序言是这样的：“所有的人生来就是平等的，并且造物主赋予人们特定的不可分割的权利，包括生命权、自由权、追求幸福的权利等。政府的建立就是为了保护这些权利，人在政府的管理下，获得公平的权利。”同样，1789年法国《人权宣言》中也强调“人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的”。此后，世界各国，无论采用民主共和政体还是君主立宪政体，其宪法皆在公民基本权利一章或基本原则的篇首明列平等权。如《意大利共和国宪法》以《基本原则》篇的首部明列“法律面前一律平等”，《希腊共和国宪法》中《个人权利和社会权利》编的首条首款即“所有希腊人在法律面前一律平等”。6
平等权的提出对人权保护的历史而言，无疑是一次飞跃式的进步，尤其在经历了中世纪漫长的黑暗之后，平等权的概念彻底摧毁了封建贵族的高于“人”的特权，所有的“men”(是表示男子的men，而非表示所有人的persons)都平等的享有人的权利。但是，资本主义国家的经济基础是资本主义私有制，就连法国一些先驱革命家、哲学家都有这样的观点：自然权利属于抽象的人，但是加上性别、肤色、民族之后，这些抽象的脱离肉体的人性呈现了一种具体的形式，即具有一定财产的白种人的形式。黑人奴隶、印地安人、妇女当然不是“人”，没有财产的白人男子也不是“人”。因为按照社会契约论的观点，社会是“人”们按一定形式的契约所建立和运行的，而缔约的“人”只能是拥有动产、不动产的白人男子纳税人，不纳税者没有参与契约的缔结，当然不是宪法中的“人”，不能获得“人”的平等的权利。7
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这与平等权的产生是资本主义经济发展的要求，是资产阶级从封建专制和等级制度中解放的需要有很大关系。从理论上看，启蒙思想家把“理性”(“人性”)看作人权的基础，他们“人人平等”的自然权利理论是建立在一个虚构的人人都有理性的“身心两方面的能力都十分相等”8的自然状态假定上，在此，“同种和同等的人们既毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力”，9所以人人平等。但现实社会并非自然状态，不是每个人都是充分理性的个体，有人智力缺陷，有人精神残疾，甚至妇女被认为缺乏理性，因此存在着“不同种”和“不同等”的人。以理性为出发点的人权理论，其权利主体是不普遍的。
三 平等权的发展：国际化趋势与普遍性保护
第二次世界大战是对人权的一次世界性践踏，这种大规模的集中而急剧的强烈刺激使每一个有良知的甚至是大大小小的种族主义者都受到心灵的巨大震撼。由于理性人权理论给人类带来的巨大灾难，人类开始了对平等权保护的国际化与主体的普遍化。1945年，《联合国宪章》将“不分种族、性别、语言或宗教，增进并鼓励对全体人类之人权及基本自由之尊重”作为联合国的宗旨之一。《世界人权宣言》第1、2、6、7条宣布：“人人有资格享受法律所载的一切权利和自由。不分种族、肤色、性别、语言、家教、政治或其他见解、社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别，享有平等的人格尊严和权利、平等的法律保护，不受任何歧视。”联合国宣布《世界人权宣言》为所有人民所有国家共同努力的目标，还特别用all person 取代all men ，标志普遍主体理论的确立。
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“普遍人权理论从人的起码尊严与价值这一基点出发，可析分为人权价值的普遍、人权主体的普遍与人权标准的普遍。普遍人权应以先验的人性共似观得基石，以理性的文化相对观为限度。人权价值的普遍性在国际领域获得广泛认同是基于人权的最终基础—人的共似价值与起码尊严之上的。”10这是关于人权理论的整体分析，笔者以为作为人权不可或缺的一部分的平等权也是如此。
四 平等权发展史的启示：有中国特色的平等权保护
从平等观念的提出到平等权保护的国际化经历了数千年的时间，作为平等主体的“人”的内涵也在不断延伸。从贵族的高“人”一等到所有有产白人男子“人人平等”，是人类平等的第一次飞跃，而从只有纳税的白人男子才是缔结社会契约的“人”到不分种族、肤色、性别、语言、家教、政治或其他见解、社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别的全人类都生而为“人”，无疑是平等权的第二次飞跃。当今中国宪法关于平等权的规范正是站在这两次飞跃的肩膀上，对其作了比较完善、比较全面的宣告。第三十二条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”即我国公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利；任何人的合法权益都一律平等地受到保护。11
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由于我国特殊的国情，为了实现富国强民的伟大目标，我们正在进行有中国特色的社会主义现代化建设。同样的，由于目前我国乙肝病毒感染率极高，乙肝病毒携带者达1.2亿，他们“面临着入学、就业、婚姻等诸多方面的困难，他们的受教育的权利、劳动的权利被剥夺，他们在婚姻方面屡屡受挫。因为得不到正确的有关医疗信息，在不明真相的情况下他们还要花巨额费用做无谓的治疗。来自社会的莫名的歧视和非难使他们苦不堪言。他们在我国没有得到国民待遇；他们面临着身体和精神的双重折磨，他们被逼入绝望的境地。逼得他们有的自杀、有的杀人。乙肝这一病毒，对人类的危害，远远超过病毒本身，我们作为一个当事人，体会深刻。小到失去工作，失去朋友，大到杀人自杀。这样的事情，天天都在发生，就在你的身边。乙肝歧视问题已经成为我国社会经济生活一个十分严重的、必须加以解决的问题。”12
周一超的案件为乙肝病毒携带者的维权运动拉开了血的序幕，他们用英文HBVER自称，是想证明自己也是“人”(英文语法后缀-er表示…者，…的人)，抑或是躲在异国的文字里寻求一种解脱？总之，对他们而言，享有平等的受教育、平等的就业的权利是那么的遥远。国家已经在为少数民族、妇女、残疾人的平等权的实现作出了不懈的努力，这些弱势群体的平等权已得到较为满意的实现。而乙肝人，因为乙肝病毒具有一定的传染性而被“放逐”。事实上，美国斯坦福大学肝脏中心联系美国乙肝基金会共同出具的证明表明： “乙型肝炎是一种平常性的传染病完全可以通过安全有效的乙肝疫苗得以预防。对于未感染的人群，有了疫苗的保护，即使在今后通过血液、污染的注射针或无防护性性交接触感染也不会感染乙型肝炎病毒。”“乙型肝炎不会通过食物或者平常的接触比如咳嗽、打喷嚏、握手、共同吃饭饮水而传播。乙肝病毒携带者一般没有症状并且通常可以过非常正常的生活。在美国乙肝病毒携带者经常和没有乙肝病毒的人群共同工作，而且乙型肝炎者的身份不能在工作中被歧视。”13
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平等权是人类文明不断进步和法律价值日益提升的结晶，是人的主体意识反复强化并不断超越的必然结果；它是处于连续的进化和发展中的。乙肝歧视已敲响了宪法对平等权的强化保护的警钟。我国台湾地区的《就业服务法》第五条规定，为保障国民就业机会平等，雇主对求职人或所雇佣员工，不得以种族、阶级、语言、思想、宗教、党派、籍贯、性别、容貌、五官、残障或者以往工会会员身份为由，予以歧视。在美国，在招聘的时候雇主不可以对年龄、肤色、性别、种族、 宗教信仰、国籍、个人身体素质、家庭状况等提出要求。14因此，虽然宪法中对平等权的规定只是例举，而非列举，但是明确的举例，其重要性可见一斑。笔者认为，当前有必要也有可能在对平等权的例举中将“个人身体状况”明确举出。立足国情，建设有中国特色社会主义的同时，建设有中国特色的平等权保护在维护社会的稳定、促进经济的发展等诸方面都有深远的意义和影响。
(来源：肝胆相照 更新日期：2004年3月15日 医学捌号楼), 百拇医药( 犬夜叉 2004-2-25)
一 平等的缘起：古希腊、古罗马时期的哲学思想
公元前五世纪，古代历史学家修昔底斯的名著《伯罗奔尼撒战争史》中记载同时代政治学家伯里克里斯《雅典阵亡将士国葬典礼演说》，该演说论及“法律面前，人人平等”，被后世各国法学家视为“平等”的最早历史文献。与此二人同时代的著名历史学家希罗多德所著的《历史》中借书中人物欧塔涅斯之口同样提出“法律面前人人平等”。2亚里士多德在《正义论》中提出平等的正义和分配的正义的观点，“按照一般的认识，正义是某种事物的‘平等’(均等)观念”。3 而古希腊的斯多葛学派则提出个人、人种和民族在普遍真理性名义之下的平等观念，创立了一种以人人平等原则与自然法的普遍性为基础的世界主义的哲学。在斯多葛学派哲学影响下的罗马法学家们把“自然法”作为法律平等的哲学依据，以体现和改善“市民法”。在罗马法学家心目中，“每一个人自然是平等的”，这是一个严格的法律公理。所以，罗马帝国的皇帝、斯多葛派哲学家马可奥理略在《沉思录》里说“法律对所有人是一样的，人人有同等的权利”。4
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人权传统从一开始就明显存在许多关于“人”的问题，这种哲学上的抽象的“人”完全是空洞的，作为历史上宪制的依据，它必须再增补一些其他的实质性内容和特征。法律主体是法律权利的车轮，一直在抽象的人性和具体的人之间来回奔走，从而创造出法律独特的叙述性话语并对世界产生各种影响。抽象的人之间是没有任何区别的，我们一旦把目光转向具体化的人，人性的平等就不是那么简单了。5
尽管在古希腊、古罗马时期已经产生了平等的观念，但此时所谓的“人”，其实只是“市民”，即当时的自由民，而且仅限于自由民中的男性。奴隶不是“人”，妇女也不是“人”，而贵族不是一般意义上的“人”，是比“人”高的阶层。因此，这一时期的平等具有明显的奴隶时代的历史局限性和哲学家们的阶级局限性，平等的观念有待于进一步的发展与完善。
二 平等权的提出：启蒙思想与资产阶级的宪法规范
西方社会在古希腊、古罗马时期后便步入中世纪的黑暗之中，神的意志是最高的意志，人们丝毫没有平等可言。直至公元十六世纪，随着资本主义商品经济的逐渐蓬勃，专制的封建秩序严重阻碍生产力的发展，新兴的资产阶级要求废除封建等级制度，建立自由的市场，取消贵族的特权。一大批启蒙思想家根据当时的社会需要，提出了“自由、平等、博爱”的口号，洛克、卢梭、孟德斯鸠是其中杰出的代表，追求自由与平等是卢梭政治法律思想的重要内容和显著特征之一，也是他毕生奋斗的目标。
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资产阶级革命的胜利，某种意义上可以说是平等对特权的胜利。平等权是资产阶级革命开始时最早提出的公民权，1776年美国《独立宣言》的序言是这样的：“所有的人生来就是平等的，并且造物主赋予人们特定的不可分割的权利，包括生命权、自由权、追求幸福的权利等。政府的建立就是为了保护这些权利，人在政府的管理下，获得公平的权利。”同样，1789年法国《人权宣言》中也强调“人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的”。此后，世界各国，无论采用民主共和政体还是君主立宪政体，其宪法皆在公民基本权利一章或基本原则的篇首明列平等权。如《意大利共和国宪法》以《基本原则》篇的首部明列“法律面前一律平等”，《希腊共和国宪法》中《个人权利和社会权利》编的首条首款即“所有希腊人在法律面前一律平等”。6
平等权的提出对人权保护的历史而言，无疑是一次飞跃式的进步，尤其在经历了中世纪漫长的黑暗之后，平等权的概念彻底摧毁了封建贵族的高于“人”的特权，所有的“men”(是表示男子的men，而非表示所有人的persons)都平等的享有人的权利。但是，资本主义国家的经济基础是资本主义私有制，就连法国一些先驱革命家、哲学家都有这样的观点：自然权利属于抽象的人，但是加上性别、肤色、民族之后，这些抽象的脱离肉体的人性呈现了一种具体的形式，即具有一定财产的白种人的形式。黑人奴隶、印地安人、妇女当然不是“人”，没有财产的白人男子也不是“人”。因为按照社会契约论的观点，社会是“人”们按一定形式的契约所建立和运行的，而缔约的“人”只能是拥有动产、不动产的白人男子纳税人，不纳税者没有参与契约的缔结，当然不是宪法中的“人”，不能获得“人”的平等的权利。7
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这与平等权的产生是资本主义经济发展的要求，是资产阶级从封建专制和等级制度中解放的需要有很大关系。从理论上看，启蒙思想家把“理性”(“人性”)看作人权的基础，他们“人人平等”的自然权利理论是建立在一个虚构的人人都有理性的“身心两方面的能力都十分相等”8的自然状态假定上，在此，“同种和同等的人们既毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力”，9所以人人平等。但现实社会并非自然状态，不是每个人都是充分理性的个体，有人智力缺陷，有人精神残疾，甚至妇女被认为缺乏理性，因此存在着“不同种”和“不同等”的人。以理性为出发点的人权理论，其权利主体是不普遍的。
三 平等权的发展：国际化趋势与普遍性保护
第二次世界大战是对人权的一次世界性践踏，这种大规模的集中而急剧的强烈刺激使每一个有良知的甚至是大大小小的种族主义者都受到心灵的巨大震撼。由于理性人权理论给人类带来的巨大灾难，人类开始了对平等权保护的国际化与主体的普遍化。1945年，《联合国宪章》将“不分种族、性别、语言或宗教，增进并鼓励对全体人类之人权及基本自由之尊重”作为联合国的宗旨之一。《世界人权宣言》第1、2、6、7条宣布：“人人有资格享受法律所载的一切权利和自由。不分种族、肤色、性别、语言、家教、政治或其他见解、社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别，享有平等的人格尊严和权利、平等的法律保护，不受任何歧视。”联合国宣布《世界人权宣言》为所有人民所有国家共同努力的目标，还特别用all person 取代all men ，标志普遍主体理论的确立。
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“普遍人权理论从人的起码尊严与价值这一基点出发，可析分为人权价值的普遍、人权主体的普遍与人权标准的普遍。普遍人权应以先验的人性共似观得基石，以理性的文化相对观为限度。人权价值的普遍性在国际领域获得广泛认同是基于人权的最终基础—人的共似价值与起码尊严之上的。”10这是关于人权理论的整体分析，笔者以为作为人权不可或缺的一部分的平等权也是如此。
四 平等权发展史的启示：有中国特色的平等权保护
从平等观念的提出到平等权保护的国际化经历了数千年的时间，作为平等主体的“人”的内涵也在不断延伸。从贵族的高“人”一等到所有有产白人男子“人人平等”，是人类平等的第一次飞跃，而从只有纳税的白人男子才是缔结社会契约的“人”到不分种族、肤色、性别、语言、家教、政治或其他见解、社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别的全人类都生而为“人”，无疑是平等权的第二次飞跃。当今中国宪法关于平等权的规范正是站在这两次飞跃的肩膀上，对其作了比较完善、比较全面的宣告。第三十二条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”即我国公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利；任何人的合法权益都一律平等地受到保护。11
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由于我国特殊的国情，为了实现富国强民的伟大目标，我们正在进行有中国特色的社会主义现代化建设。同样的，由于目前我国乙肝病毒感染率极高，乙肝病毒携带者达1.2亿，他们“面临着入学、就业、婚姻等诸多方面的困难，他们的受教育的权利、劳动的权利被剥夺，他们在婚姻方面屡屡受挫。因为得不到正确的有关医疗信息，在不明真相的情况下他们还要花巨额费用做无谓的治疗。来自社会的莫名的歧视和非难使他们苦不堪言。他们在我国没有得到国民待遇；他们面临着身体和精神的双重折磨，他们被逼入绝望的境地。逼得他们有的自杀、有的杀人。乙肝这一病毒，对人类的危害，远远超过病毒本身，我们作为一个当事人，体会深刻。小到失去工作，失去朋友，大到杀人自杀。这样的事情，天天都在发生，就在你的身边。乙肝歧视问题已经成为我国社会经济生活一个十分严重的、必须加以解决的问题。”12
周一超的案件为乙肝病毒携带者的维权运动拉开了血的序幕，他们用英文HBVER自称，是想证明自己也是“人”(英文语法后缀-er表示…者，…的人)，抑或是躲在异国的文字里寻求一种解脱？总之，对他们而言，享有平等的受教育、平等的就业的权利是那么的遥远。国家已经在为少数民族、妇女、残疾人的平等权的实现作出了不懈的努力，这些弱势群体的平等权已得到较为满意的实现。而乙肝人，因为乙肝病毒具有一定的传染性而被“放逐”。事实上，美国斯坦福大学肝脏中心联系美国乙肝基金会共同出具的证明表明： “乙型肝炎是一种平常性的传染病完全可以通过安全有效的乙肝疫苗得以预防。对于未感染的人群，有了疫苗的保护，即使在今后通过血液、污染的注射针或无防护性性交接触感染也不会感染乙型肝炎病毒。”“乙型肝炎不会通过食物或者平常的接触比如咳嗽、打喷嚏、握手、共同吃饭饮水而传播。乙肝病毒携带者一般没有症状并且通常可以过非常正常的生活。在美国乙肝病毒携带者经常和没有乙肝病毒的人群共同工作，而且乙型肝炎者的身份不能在工作中被歧视。”13
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平等权是人类文明不断进步和法律价值日益提升的结晶，是人的主体意识反复强化并不断超越的必然结果；它是处于连续的进化和发展中的。乙肝歧视已敲响了宪法对平等权的强化保护的警钟。我国台湾地区的《就业服务法》第五条规定，为保障国民就业机会平等，雇主对求职人或所雇佣员工，不得以种族、阶级、语言、思想、宗教、党派、籍贯、性别、容貌、五官、残障或者以往工会会员身份为由，予以歧视。在美国，在招聘的时候雇主不可以对年龄、肤色、性别、种族、 宗教信仰、国籍、个人身体素质、家庭状况等提出要求。14因此，虽然宪法中对平等权的规定只是例举，而非列举，但是明确的举例，其重要性可见一斑。笔者认为，当前有必要也有可能在对平等权的例举中将“个人身体状况”明确举出。立足国情，建设有中国特色社会主义的同时，建设有中国特色的平等权保护在维护社会的稳定、促进经济的发展等诸方面都有深远的意义和影响。
(来源：肝胆相照 更新日期：2004年3月15日 医学捌号楼), 百拇医药( 犬夜叉 2004-2-25)