关于医生收受回扣罪与非罪的理性思考
近日，媒体报道的“瑞安人民医院百万回扣案”、“安庆市立医院使用假髋关节事件”、“江西省丰城市人民医院密码处方事件”再次成为了人们谈论的热点话题。那么，为什么这几件事在医疗行业引起如此大的震荡呢？原因很简单，因为社会公众讨论的重点，已经从医生收受回扣是否为行业不正之风，转移到这种行为是否构成刑事犯罪，而后者将关乎中国许多医生的人身自由及执业生涯。正因为此，本文将就医生收受回扣的罪与非罪问题进行初步的分析。u.*w|0, 百拇医药
■回扣的概念及法律特征u.*w|0, 百拇医药
所谓回扣，是指在交易过程中，为了争取交易机会或获取优惠的交易条件，一方当事人在账外暗中向对方单位的有关人员或交易对方提供金钱、实物或其他服务。回扣的支付者一般为卖方，其接受者主要是对交易活动起影响作用的个人，如主管部门领导、企业法定代表人、经办人等。回扣的支付内容可以是现金、实物、劳务等。回扣一般具有隐蔽的特征，收受者既不履行任何文字手续，同时支付单位也不如实入账，而是通过巧立名目、虚增费用、篡改账簿等形式予以掩盖。u.*w|0, 百拇医药
本文所称的“回扣”，系指医疗机构及相关医务人员在日常管理或医疗活动中，接受医疗设备、医疗器械、药品、试剂等生产、销售企业或个人以各种名义的回扣、提成和其他不当利益；或医务人员通过介绍病人到其他单位检查、治疗或购买药品、医疗器械等收取的回扣和提成；或医务人员通过开具处方、仪器或化验检查及其他特殊检查申请单所收取的“开单提成”。u.*w|0, 百拇医药
■医院收受回扣者的刑事责任u.*w|0, 百拇医药
在司法实践中，与医疗机构及其医务人员收受回扣行为有关的刑事犯罪主要是受贿罪和单位受贿罪。u.*w|0, 百拇医药
1.受贿罪u.*w|0, 百拇医药
根据《刑法》第385条规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以芑呗鄞Α?br> 受贿罪的犯罪主体系特殊主体，即国家工作人员。根据《刑法》第93条规定，所谓国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。关于受贿罪的刑事处罚，《刑法》第386条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照贪污罪的规定处罚，最高刑可致死刑。
国有医疗机构是国有事业单位，其管理人员包括院长、科室主任等，系《刑法》第93条规定的国家工作人员，具备受贿罪的主体资格，他们所从事的职务活动，具有国家权力性、职能性和管理性。他们在医院基础建设、医疗设备、器械及药品采购活动中，违反国家规定，利用职务之便收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，构成受贿罪。9^6, 百拇医药
【案例1】原成都市新都区某中医院院长张某某，利用职务之便，在1998~2002年2月间购买数家公司的药品及医疗器械时，收受贿赂款共计42.3万元。2002年8月14日，张某某被成都市新都区人民法院以受贿罪判处有期徒刑12年，剥夺政治权利2年，并没收其多处房产及赃款。在他之前，新都卫生系统已有13人因同样的罪名被判刑，其中包括2名卫生局副局长、4名医院院长及7名医院工作人员。这是当时在全国卫生系统中查处的最大一起医疗腐败窝案。9^6, 百拇医药
医院的药房或药剂科，因在医院药品采购中作用突出，位置关键，常常成为医药公司“公关”的重点对象。国有医疗机构药剂科的一般工作人员利用职务之便在药品采购过程中收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，亦构成受贿罪。9^6, 百拇医药
【案例2】法院经审理查明，被告人张瑞强系福建省泉州市第一医院药剂科西药库采购员；被告人黄启权系药剂科主任；被告人蔡冰冷系西药库仓管员兼作价员；被告人黄曲萍系西药库的仓管员；被告人黄青梅系药剂科会计。自1995年初至1999年8月间，被告人张瑞强利用担任西药库药品采购员之便，分别多次收受泉州市医药分公司河市营业处等10家药品销售单位负责人、业务主管送给的回扣、好处费计人民币86.88万元、购物券2400元及冬虫夏草1200克(价值人民币1万元)，总计价值人民币88.12万元。被告人张瑞强将收取的款项分别给被告人黄启权23.3万元、黄冰冷15.7万元、黄曲萍12.06万元、黄青梅6.28万元，张瑞强自得31.28万元。9^6, 百拇医药
依据上述事实，泉州市中级人民法院依法做出一审判决，被告人张瑞强、黄启权、蔡冰冷、黄曲萍、黄青梅犯受贿罪分别被判有期徒刑15年、11年、6年、5年、2年(缓刑3年)。9^6, 百拇医药
2.单位受贿罪9^6, 百拇医药
根据《刑法》第387条规定，单位受贿罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以单位受贿罪追究刑事责任。本罪侵犯的客体，是国有单位正常管理活动和声誉。
单位受贿罪很容易与受贿罪相混淆。两者的区别主要有二：一是单位受贿罪是在单位意志支配下，以单位名义实施的；受贿罪则是国家工作人员在自己个人意志支配下，为牟取私利而进行的。二是单位受贿罪中的收受的他人财物，要归单位整体所有，即直接责任人员的行为为单位带来了非法利益；而受贿罪是收受的财锕楸皇芑呷烁鋈朔欠ㄕ加小K痉ㄊ导校ノ坏囊庵臼怯芍饕斓季龆ㄐ?br>成的，只要该领导者决定后实施的受贿行为是以单位名义进行的，并且非法利益也归单位，就可认定为单位受贿罪。若单位成员(主要是领导)假借单位名义索取、收受他人财物，但把财物占为己有的，则应按个人受贿罪处理。!k, 百拇医药
【案例3】医疗行业首例单位受贿案!k, 百拇医药
1991～1996年间，广西玉林市某医院在向药品销售单位采购药品过程中，在账外暗中收受供药单位给予的各种名义回扣款共100，84418万元。收到回扣款后，医院未在其单位业务账上如实入账，而是存放于其单位的食堂账户或其单位开发公司的账户上，并将上述款项用于发放职工福利。检察院认为原玉林地区某医院院长陆某某在玉林市某医院非法收受回扣款过程中，负有直接领导责任。被告人陆某某辩称，其单位收受的是让利款而不是回扣款，而且该款已用于医院的业务开支，不构成犯罪。法院对其辩护意见未予采纳。案发后，被告单位玉林市某医院已退还赃款45万元。2004年4月法院依照《刑法》第387条规定，做出一审判决：被告单位玉林市某医院犯单位受贿罪，判处罚金5万元；被告人陆某某犯单位受贿罪，判处有期徒刑2年。!k, 百拇医药
据了解，本案系我国医疗行业第一例单位受贿案件，对于目前仍在私设“小金库”的医院或科室的管理者具有一定的警示作用。同时，针对这种情况，卫生部在2004年4月28日发布的《全国卫生系统开展纠正医疗服务中不正之风专项治理实施方案》中明确提出，医疗机构内部一切财务收支由单位财务部门统一管理，取消科室承包的收入分成办法，科室不准设立“小金库”。!k, 百拇医药
■临床医生收受回扣的罪与非罪!k, 百拇医药
浙江瑞安“百万回扣案”撞击法律难题。 【莨诙嗉颐教灞ǖ溃?004年初，瑞安市检察院根据举报对涉嫌受贿罪的瑞安市某医院原院长助理蔡某和原药剂科主任钟某提起公诉。检察院认为此二人利用职务之便，分别收取了不法药品经销商2万元和8万元的巨额回扣，已构成受贿罪。同时被提起公诉的还有涉案的药品经销商王某和林某。案发后，慑于法律威力，该医院有50多名医生陆续向瑞安市检察院反贪局上交自己收取的回扣，至今，上交回扣的总额已逾百万元，其中某医生上交回扣高达17万元。据办案检察官介绍，因我国现有法律对医生收受回扣并无任何界定和解释，因此，本案的处理陷入停顿之中。
目前，对于没有任何职务的普通临床医生在医疗活动中收受回扣、处方提单等行为是否构成犯罪，人们还有不同的认识和看法。意见分歧主要集中在于普通的临床医生是否为国家工作人员和医生处方权的性质。#v;/f, 百拇医药
笔者认为，国有医院中普通临床医生不是刑法意义的国家工作人员，其从事的医务活动不具有国家权力性、职能性和管理性，不是公务活动。“从事公务”是国家工作人员的本质特征，它是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等管理性的职务活动。普通临床医生在收取各种形式的回扣时，没有利用职务之便，因为他根本没有行政职务，而是利用了其职业之便。“职务之便”与“职业之便”有着本着的区别，而我国刑法尚未将利用“职业之便”收受不当利益界定为犯罪行为。对于医生所享有的处方权，作者认为该权利不具有国家公权性质，而是医生依据《中华人民共和国执业医师法》所享有的职业权利，是在其获得医师执业资格、通过执业注册后而获得的一项权利，系因职业而产生，而非因其职务而产生。不仅国有医院的医生具有处方权，而野ǜ鎏逭锼⒚癜?br>医院等所有医疗机构中的执业医师均依法享有处方权。据此，作者认为，国有医院的普通临床医生收受回扣的行为不构成受贿罪。#v;/f, 百拇医药
我国刑法以自然人为主体的受贿犯罪有两种，即受贿罪和公司、企业人员受贿罪。那么，普通临床医生收受回扣是否构成公司、企业人员受贿罪呢？根据《刑法》第163条规定，公司、企业人员受贿罪，是指公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。公司、企业的工作人员在经济往来中违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。从现状来看，国有医疗机构虽然做到了独立核算，但尚属于卫生行政部门的下属单位，还不能完全做到自主经营、自负盈亏，因而又不同于独立核算、自主经营、自负盈亏、从事生产经营的公司、企业，不能把国有医疗卫生部门列入公司、企业的范围之内。故医疗机构中的医生收受回扣一般认为不构成公司、企业人员商业受贿罪。#v;/f, 百拇医药
我国《刑法》第3条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。此即罪刑法定原则。本原则有两层含义：第一，只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑；第二，凡是法律对某一种行为没有规定为犯罪的，这种行为就不能定罪判刑。即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”#v;/f, 百拇医药
毫无疑问，根据我国相关法律法规的规定，医生收受各种形式的回扣系属违法行为，应当受到法律的制裁，如暂停执业活动、吊销执业证书等。但是，违法不等于犯罪，在法无明文规定的情况拢形薹ń胀俅惨缴帐芑乜劢缍ㄎ?br>犯罪。为此，许多专家学者认为，法律对于受贿犯罪主体规定的漏洞只能通过立法方式解决。#v;/f, 百拇医药
北京市律师协会医疗纠纷专业委员会主任 陈志华(陈志华 )
■回扣的概念及法律特征u.*w|0, 百拇医药
所谓回扣，是指在交易过程中，为了争取交易机会或获取优惠的交易条件，一方当事人在账外暗中向对方单位的有关人员或交易对方提供金钱、实物或其他服务。回扣的支付者一般为卖方，其接受者主要是对交易活动起影响作用的个人，如主管部门领导、企业法定代表人、经办人等。回扣的支付内容可以是现金、实物、劳务等。回扣一般具有隐蔽的特征，收受者既不履行任何文字手续，同时支付单位也不如实入账，而是通过巧立名目、虚增费用、篡改账簿等形式予以掩盖。u.*w|0, 百拇医药
本文所称的“回扣”，系指医疗机构及相关医务人员在日常管理或医疗活动中，接受医疗设备、医疗器械、药品、试剂等生产、销售企业或个人以各种名义的回扣、提成和其他不当利益；或医务人员通过介绍病人到其他单位检查、治疗或购买药品、医疗器械等收取的回扣和提成；或医务人员通过开具处方、仪器或化验检查及其他特殊检查申请单所收取的“开单提成”。u.*w|0, 百拇医药
■医院收受回扣者的刑事责任u.*w|0, 百拇医药
在司法实践中，与医疗机构及其医务人员收受回扣行为有关的刑事犯罪主要是受贿罪和单位受贿罪。u.*w|0, 百拇医药
1.受贿罪u.*w|0, 百拇医药
根据《刑法》第385条规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以芑呗鄞Α?br> 受贿罪的犯罪主体系特殊主体，即国家工作人员。根据《刑法》第93条规定，所谓国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。关于受贿罪的刑事处罚，《刑法》第386条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照贪污罪的规定处罚，最高刑可致死刑。
国有医疗机构是国有事业单位，其管理人员包括院长、科室主任等，系《刑法》第93条规定的国家工作人员，具备受贿罪的主体资格，他们所从事的职务活动，具有国家权力性、职能性和管理性。他们在医院基础建设、医疗设备、器械及药品采购活动中，违反国家规定，利用职务之便收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，构成受贿罪。9^6, 百拇医药
【案例1】原成都市新都区某中医院院长张某某，利用职务之便，在1998~2002年2月间购买数家公司的药品及医疗器械时，收受贿赂款共计42.3万元。2002年8月14日，张某某被成都市新都区人民法院以受贿罪判处有期徒刑12年，剥夺政治权利2年，并没收其多处房产及赃款。在他之前，新都卫生系统已有13人因同样的罪名被判刑，其中包括2名卫生局副局长、4名医院院长及7名医院工作人员。这是当时在全国卫生系统中查处的最大一起医疗腐败窝案。9^6, 百拇医药
医院的药房或药剂科，因在医院药品采购中作用突出，位置关键，常常成为医药公司“公关”的重点对象。国有医疗机构药剂科的一般工作人员利用职务之便在药品采购过程中收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，亦构成受贿罪。9^6, 百拇医药
【案例2】法院经审理查明，被告人张瑞强系福建省泉州市第一医院药剂科西药库采购员；被告人黄启权系药剂科主任；被告人蔡冰冷系西药库仓管员兼作价员；被告人黄曲萍系西药库的仓管员；被告人黄青梅系药剂科会计。自1995年初至1999年8月间，被告人张瑞强利用担任西药库药品采购员之便，分别多次收受泉州市医药分公司河市营业处等10家药品销售单位负责人、业务主管送给的回扣、好处费计人民币86.88万元、购物券2400元及冬虫夏草1200克(价值人民币1万元)，总计价值人民币88.12万元。被告人张瑞强将收取的款项分别给被告人黄启权23.3万元、黄冰冷15.7万元、黄曲萍12.06万元、黄青梅6.28万元，张瑞强自得31.28万元。9^6, 百拇医药
依据上述事实，泉州市中级人民法院依法做出一审判决，被告人张瑞强、黄启权、蔡冰冷、黄曲萍、黄青梅犯受贿罪分别被判有期徒刑15年、11年、6年、5年、2年(缓刑3年)。9^6, 百拇医药
2.单位受贿罪9^6, 百拇医药
根据《刑法》第387条规定，单位受贿罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以单位受贿罪追究刑事责任。本罪侵犯的客体，是国有单位正常管理活动和声誉。
单位受贿罪很容易与受贿罪相混淆。两者的区别主要有二：一是单位受贿罪是在单位意志支配下，以单位名义实施的；受贿罪则是国家工作人员在自己个人意志支配下，为牟取私利而进行的。二是单位受贿罪中的收受的他人财物，要归单位整体所有，即直接责任人员的行为为单位带来了非法利益；而受贿罪是收受的财锕楸皇芑呷烁鋈朔欠ㄕ加小K痉ㄊ导校ノ坏囊庵臼怯芍饕斓季龆ㄐ?br>成的，只要该领导者决定后实施的受贿行为是以单位名义进行的，并且非法利益也归单位，就可认定为单位受贿罪。若单位成员(主要是领导)假借单位名义索取、收受他人财物，但把财物占为己有的，则应按个人受贿罪处理。!k, 百拇医药
【案例3】医疗行业首例单位受贿案!k, 百拇医药
1991～1996年间，广西玉林市某医院在向药品销售单位采购药品过程中，在账外暗中收受供药单位给予的各种名义回扣款共100，84418万元。收到回扣款后，医院未在其单位业务账上如实入账，而是存放于其单位的食堂账户或其单位开发公司的账户上，并将上述款项用于发放职工福利。检察院认为原玉林地区某医院院长陆某某在玉林市某医院非法收受回扣款过程中，负有直接领导责任。被告人陆某某辩称，其单位收受的是让利款而不是回扣款，而且该款已用于医院的业务开支，不构成犯罪。法院对其辩护意见未予采纳。案发后，被告单位玉林市某医院已退还赃款45万元。2004年4月法院依照《刑法》第387条规定，做出一审判决：被告单位玉林市某医院犯单位受贿罪，判处罚金5万元；被告人陆某某犯单位受贿罪，判处有期徒刑2年。!k, 百拇医药
据了解，本案系我国医疗行业第一例单位受贿案件，对于目前仍在私设“小金库”的医院或科室的管理者具有一定的警示作用。同时，针对这种情况，卫生部在2004年4月28日发布的《全国卫生系统开展纠正医疗服务中不正之风专项治理实施方案》中明确提出，医疗机构内部一切财务收支由单位财务部门统一管理，取消科室承包的收入分成办法，科室不准设立“小金库”。!k, 百拇医药
■临床医生收受回扣的罪与非罪!k, 百拇医药
浙江瑞安“百万回扣案”撞击法律难题。 【莨诙嗉颐教灞ǖ溃?004年初，瑞安市检察院根据举报对涉嫌受贿罪的瑞安市某医院原院长助理蔡某和原药剂科主任钟某提起公诉。检察院认为此二人利用职务之便，分别收取了不法药品经销商2万元和8万元的巨额回扣，已构成受贿罪。同时被提起公诉的还有涉案的药品经销商王某和林某。案发后，慑于法律威力，该医院有50多名医生陆续向瑞安市检察院反贪局上交自己收取的回扣，至今，上交回扣的总额已逾百万元，其中某医生上交回扣高达17万元。据办案检察官介绍，因我国现有法律对医生收受回扣并无任何界定和解释，因此，本案的处理陷入停顿之中。
目前，对于没有任何职务的普通临床医生在医疗活动中收受回扣、处方提单等行为是否构成犯罪，人们还有不同的认识和看法。意见分歧主要集中在于普通的临床医生是否为国家工作人员和医生处方权的性质。#v;/f, 百拇医药
笔者认为，国有医院中普通临床医生不是刑法意义的国家工作人员，其从事的医务活动不具有国家权力性、职能性和管理性，不是公务活动。“从事公务”是国家工作人员的本质特征，它是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等管理性的职务活动。普通临床医生在收取各种形式的回扣时，没有利用职务之便，因为他根本没有行政职务，而是利用了其职业之便。“职务之便”与“职业之便”有着本着的区别，而我国刑法尚未将利用“职业之便”收受不当利益界定为犯罪行为。对于医生所享有的处方权，作者认为该权利不具有国家公权性质，而是医生依据《中华人民共和国执业医师法》所享有的职业权利，是在其获得医师执业资格、通过执业注册后而获得的一项权利，系因职业而产生，而非因其职务而产生。不仅国有医院的医生具有处方权，而野ǜ鎏逭锼⒚癜?br>医院等所有医疗机构中的执业医师均依法享有处方权。据此，作者认为，国有医院的普通临床医生收受回扣的行为不构成受贿罪。#v;/f, 百拇医药
我国刑法以自然人为主体的受贿犯罪有两种，即受贿罪和公司、企业人员受贿罪。那么，普通临床医生收受回扣是否构成公司、企业人员受贿罪呢？根据《刑法》第163条规定，公司、企业人员受贿罪，是指公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。公司、企业的工作人员在经济往来中违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。从现状来看，国有医疗机构虽然做到了独立核算，但尚属于卫生行政部门的下属单位，还不能完全做到自主经营、自负盈亏，因而又不同于独立核算、自主经营、自负盈亏、从事生产经营的公司、企业，不能把国有医疗卫生部门列入公司、企业的范围之内。故医疗机构中的医生收受回扣一般认为不构成公司、企业人员商业受贿罪。#v;/f, 百拇医药
我国《刑法》第3条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。此即罪刑法定原则。本原则有两层含义：第一，只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑；第二，凡是法律对某一种行为没有规定为犯罪的，这种行为就不能定罪判刑。即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”#v;/f, 百拇医药
毫无疑问，根据我国相关法律法规的规定，医生收受各种形式的回扣系属违法行为，应当受到法律的制裁，如暂停执业活动、吊销执业证书等。但是，违法不等于犯罪，在法无明文规定的情况拢形薹ń胀俅惨缴帐芑乜劢缍ㄎ?br>犯罪。为此，许多专家学者认为，法律对于受贿犯罪主体规定的漏洞只能通过立法方式解决。#v;/f, 百拇医药
北京市律师协会医疗纠纷专业委员会主任 陈志华(陈志华 )