等同原则受限于平衡原则 中医药知识产权专家系列访谈之四
等同原则，涉及专利对三类客体内容的保护范围，与中药复方的关系尤其密切。因为在中药复方产品的专利保护方面，经常出现关于保护范围判定的问题，而且比较复杂。进一步说，就是对中药复方进行药味加减，是否涉及了侵权？郑永锋认为：实际上，我国的专利法对这类问题至今也没有一个完全正面的解答。但是，在中药复方专利权判定中，明了等同原则的适用以及限制其使用范围的不能“两头”受益、不能反悔原则、平衡原则，并懂得它们的操作技巧非常重要。例如，别人为了逃避你的专利保护，在你的中药复方基础上加一味药。对这种情况，法院判断是否侵权，可以运用等同原则。
什么是等同原则？就是说，专利权对你的技术方案有一个保护范围，但别人后来也做了类似的技术方案，仅做了细微改变。他做这种改变有两个目的：一是为了新的技术发明；二是为了逃避你的专利保护范围。但实际上，他是使用了你的专利利益。在一般情况下，这就适用于等同原则了。因为，专利权对你的产品有保护范围，如果他的产品没有实质性改变，就被认为与你的等同。在这种情况下，他也被认为是侵权。
, 百拇医药
但是，等同原则的使用有限制，也就是不会被随便使用。例如，你申请的中药复方由六味药材组成，其中有一味地丁，别人做药时，在你的基础上加了一味蒲公英。他认为，加了这味药就和你的处方不一样，是自己的处方和工艺。而事实上，蒲公英和地丁的作用都是清热解毒，没有太大区别。此时，法院就应该遵循等同原则，判定他对你侵权。其理由是，加与不加这味蒲公英，对他的中药复方不产生明显药效影响，没有任何利益。如果他申请专利权时，审查员也会问他，加这味药与不加这味药，会使这两个中药产品产生什么实质性区别？如果没有，就没有创造性，也就不会授予他专利权。但是，在有特殊理由的情况下，他也能获得专利授权。什么是特殊理由？理由之一，比如加了蒲公英，能使药效提高两倍；理由之二，比如加了蒲公英，可以抗艾滋病病毒；理由之三，比如这个中药复方有毒性，加了蒲公英，可以使其毒性降低。同时，他为这些理由的成立提供了依据。此时，审查员可能会给他授权。
值得注意的是，此时的授权，就涉及到禁止反悔原则。什么是禁止反悔原则？就是说，他为加了一味蒲公英的中药复方产品申请专利时，必须是基于他承认自己的产品适用性与你的不一样；你的产品同样可以获得专利保护。此时，他还要列举这个事实：自己那种加了一味蒲公英的药与先前你申请专利的药是完全不同的两个药。那么，他将来在这一专利权相关的问题上均不能反悔。实质上，就是他要受到不能反悔原则的限制，他在申请专利权时也不能“两头”受益。他的专利权是受到蒲公英限制的，与你的不一样，因此他在获得专利授权后，不能拿这个专利权去诉你先前生产的有六味中药的复方产品对他侵权。
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说到这里，郑永锋特别提醒人们，事实上，有些人就是想“两头”受益，想在获得专利权后反悔。例如，在这“一头”，他为了获得专利权先让一步，加上了蒲公英，并表述了他发明这种药的好处，也肯定了他的药与你先前获得专利权的那种药不一样。但是，在另“一头”，即当获得专利权后，他就反悔，反过来告你先前那种由六味中药组成的中药复方产品是侵权。他会以等同原则为由说“我是七味药，你是六味药，我认为你实质是与我等同的。” 在这种情况下，郑永锋强调说：“不能‘两头’受益，也是对等同原则的一个限制。因此，如果你遇到了有人告你侵权的情况，在判断其是否成立时，一旦涉及到等同原则，你就一定要到专利局去查他的专利授权档案。你必须要去仔细查看：他的专利在授权时，审查员在书写栏中写下的意见；申请人当初是怎么陈述的，又是怎么承诺的。这对于是否能打赢这场官司具有非常重要的价值。因为，如果他当初认为这两种药等同的话，专利局就不会给他授权；反之，专利局既然给了他授权，就不会允许他反悔。”
所有专利在授权后，都要有告知于公众的公开说明书。对于公开说明书的意义，郑永锋解释说：“第一，它是很清楚地告诉大家，我的产品专利已授权了，其专利保护范围是多大。而别人要知道我的保护范围，不要进到我保护‘圈’里来，否则就算侵权。第二，它遵循等同原则告知，即我现在所生产这个产品是什么特征，只要别人生产的产品与我的有共同特征，在这一基础上，无论是加一点还是减一点都是侵权。”
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此后，一旦专利权持有人认为别人侵权时，上述等同原则的适用，就可以作为起诉被告人的理据。但是，此时等同原则会受到平衡原则的限制。郑永锋解释道：“从公众角度来讲，别人只知道你在得到专利授权时，那份公告所告知的权力保护范围。但是很多保护的具体内容，在公告中并不详细，所以别人还是不很清楚你权力保护范围。而别人在不知道的情况下，生产了他认为与你的产品不同的产品，他就会认为自己是有道理而且没有过错的。此时，如果你起诉他侵权，法官就要进行原告与被告之间的利益平衡，一方面维护你一定的权力保护范围；另一方面不能让你把保护范围扩展得太大。什么是‘保护范围扩展得太大’？例如，你得到的授权，是保护三味药材组成的中药，在授权公告中也是这样写的，但是实际上，保护范围被你加到了十味药，此时，你就违背了告知的公平性原则。法官就要利用平衡原则限制等同原则对你权力的保护。简单说，就是你的专利是保护由三味药材组成的中药复方产品，大家不知道你还把保护范围扩展到了有十味药的产品，所以有人生产了有十味药材的产品，这是公众利益。而你用等同原则告他，生产有十味药材包括你那三味药材的产品是侵权，这是你作为权益人的利益。是否侵权的判定，就要在权益人与公众之间有个平衡，这是法官的裁判权。裁判侵权就侵权，不侵权就不侵权。当然，在这个‘灰色区域’里，还是有很多文章可做的。那么，在申请专利之初，怎么避免日后出现这种尴尬局面？有一个要素，就是不能仅仅申请一个专利，而要做成一个专利‘网’。要考虑到将来别人会怎么利用你的专利，或怎么逃避你的专利。所以，要把所有想到的能申请专利的全部去申请专利，这样才有望把别人可能钻的‘空子’都堵死。”, 百拇医药(胥晓琦)
什么是等同原则？就是说，专利权对你的技术方案有一个保护范围，但别人后来也做了类似的技术方案，仅做了细微改变。他做这种改变有两个目的：一是为了新的技术发明；二是为了逃避你的专利保护范围。但实际上，他是使用了你的专利利益。在一般情况下，这就适用于等同原则了。因为，专利权对你的产品有保护范围，如果他的产品没有实质性改变，就被认为与你的等同。在这种情况下，他也被认为是侵权。
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但是，等同原则的使用有限制，也就是不会被随便使用。例如，你申请的中药复方由六味药材组成，其中有一味地丁，别人做药时，在你的基础上加了一味蒲公英。他认为，加了这味药就和你的处方不一样，是自己的处方和工艺。而事实上，蒲公英和地丁的作用都是清热解毒，没有太大区别。此时，法院就应该遵循等同原则，判定他对你侵权。其理由是，加与不加这味蒲公英，对他的中药复方不产生明显药效影响，没有任何利益。如果他申请专利权时，审查员也会问他，加这味药与不加这味药，会使这两个中药产品产生什么实质性区别？如果没有，就没有创造性，也就不会授予他专利权。但是，在有特殊理由的情况下，他也能获得专利授权。什么是特殊理由？理由之一，比如加了蒲公英，能使药效提高两倍；理由之二，比如加了蒲公英，可以抗艾滋病病毒；理由之三，比如这个中药复方有毒性，加了蒲公英，可以使其毒性降低。同时，他为这些理由的成立提供了依据。此时，审查员可能会给他授权。
值得注意的是，此时的授权，就涉及到禁止反悔原则。什么是禁止反悔原则？就是说，他为加了一味蒲公英的中药复方产品申请专利时，必须是基于他承认自己的产品适用性与你的不一样；你的产品同样可以获得专利保护。此时，他还要列举这个事实：自己那种加了一味蒲公英的药与先前你申请专利的药是完全不同的两个药。那么，他将来在这一专利权相关的问题上均不能反悔。实质上，就是他要受到不能反悔原则的限制，他在申请专利权时也不能“两头”受益。他的专利权是受到蒲公英限制的，与你的不一样，因此他在获得专利授权后，不能拿这个专利权去诉你先前生产的有六味中药的复方产品对他侵权。
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说到这里，郑永锋特别提醒人们，事实上，有些人就是想“两头”受益，想在获得专利权后反悔。例如，在这“一头”，他为了获得专利权先让一步，加上了蒲公英，并表述了他发明这种药的好处，也肯定了他的药与你先前获得专利权的那种药不一样。但是，在另“一头”，即当获得专利权后，他就反悔，反过来告你先前那种由六味中药组成的中药复方产品是侵权。他会以等同原则为由说“我是七味药，你是六味药，我认为你实质是与我等同的。” 在这种情况下，郑永锋强调说：“不能‘两头’受益，也是对等同原则的一个限制。因此，如果你遇到了有人告你侵权的情况，在判断其是否成立时，一旦涉及到等同原则，你就一定要到专利局去查他的专利授权档案。你必须要去仔细查看：他的专利在授权时，审查员在书写栏中写下的意见；申请人当初是怎么陈述的，又是怎么承诺的。这对于是否能打赢这场官司具有非常重要的价值。因为，如果他当初认为这两种药等同的话，专利局就不会给他授权；反之，专利局既然给了他授权，就不会允许他反悔。”
所有专利在授权后，都要有告知于公众的公开说明书。对于公开说明书的意义，郑永锋解释说：“第一，它是很清楚地告诉大家，我的产品专利已授权了，其专利保护范围是多大。而别人要知道我的保护范围，不要进到我保护‘圈’里来，否则就算侵权。第二，它遵循等同原则告知，即我现在所生产这个产品是什么特征，只要别人生产的产品与我的有共同特征，在这一基础上，无论是加一点还是减一点都是侵权。”
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此后，一旦专利权持有人认为别人侵权时，上述等同原则的适用，就可以作为起诉被告人的理据。但是，此时等同原则会受到平衡原则的限制。郑永锋解释道：“从公众角度来讲，别人只知道你在得到专利授权时，那份公告所告知的权力保护范围。但是很多保护的具体内容，在公告中并不详细，所以别人还是不很清楚你权力保护范围。而别人在不知道的情况下，生产了他认为与你的产品不同的产品，他就会认为自己是有道理而且没有过错的。此时，如果你起诉他侵权，法官就要进行原告与被告之间的利益平衡，一方面维护你一定的权力保护范围；另一方面不能让你把保护范围扩展得太大。什么是‘保护范围扩展得太大’？例如，你得到的授权，是保护三味药材组成的中药，在授权公告中也是这样写的，但是实际上，保护范围被你加到了十味药，此时，你就违背了告知的公平性原则。法官就要利用平衡原则限制等同原则对你权力的保护。简单说，就是你的专利是保护由三味药材组成的中药复方产品，大家不知道你还把保护范围扩展到了有十味药的产品，所以有人生产了有十味药材的产品，这是公众利益。而你用等同原则告他，生产有十味药材包括你那三味药材的产品是侵权，这是你作为权益人的利益。是否侵权的判定，就要在权益人与公众之间有个平衡，这是法官的裁判权。裁判侵权就侵权，不侵权就不侵权。当然，在这个‘灰色区域’里，还是有很多文章可做的。那么，在申请专利之初，怎么避免日后出现这种尴尬局面？有一个要素，就是不能仅仅申请一个专利，而要做成一个专利‘网’。要考虑到将来别人会怎么利用你的专利，或怎么逃避你的专利。所以，要把所有想到的能申请专利的全部去申请专利，这样才有望把别人可能钻的‘空子’都堵死。”, 百拇医药(胥晓琦)