用途限定的争论及实用价值 中医药知识产权专家系列访谈之七
在申请产品专利保护时，是否要加用途限定？记者在对郑永锋采访中了解到，这也是一个需要关注的专利领域概念。
我国《专利审查指南》中要求大多数药物产品在撰写权利要求时，都要加上用途限定。这里需要注意的是：它只是要求“大多数”要加“用途限定”，而没有说一定要加；当然，也没有说可以不加。这源于两种观点：一种认为，产品权利要求一定要加限定；另一种认为，不应加以限定。他们各自都有一定的道理。因此，这是一种“妥协”的说法。
认为对产品权利要求一定要加以限定的观点，是针对其保护范围限定提出的。用途限定有什么意义？例如，专利权对于一种抗感冒药物的产品专利，就是保护产品。但是，因为权力要求撰写中，解释了产品的用途导致其保护范围被限定，即一个产品权利要求加上用途限定，就导致了专利权对产品保护范围的缩窄。因此，在上述抗感冒药物的产品专利中加上用途限定，如果其他人生产的药物与这种药物一模一样，但用途是治疗肝炎，就不构成侵权。
, 百拇医药
目前，在撰写产品权利要求时，加或不加用途限定的实际情况是：世界各国包括我国的做法都不统一。作为专利申请者，在撰写产品权利要求时，有愿意写用途解释者，也有不愿意写的；作为专利局的审查员，有要求一定要写用途解释者，也有不特别要求的；作为法官，在判例中，有的受到用途限定，有的就不受用途限定。
出现这种“模糊”情况的主要原因是其中有“真空地带”。例如，研究者得到了一种药品专利，权利要求解释用途为抗感冒，也就是说，其得到的是一种抗感冒药物的产品专利。如果其他人用与这位研究者同样的处方，去申请一个治疗肝炎药物的产品专利，由于没有新颖性，肯定不会被批准。但是，上述产品专利的保护范围只是治疗感冒药物，即治疗肝炎用途不在其保护范围之内。这就是一个“真空地带”。因为作为治疗肝炎药物，没有人能拥有其专利权。这对于发现该药物有治疗肝炎作用者也不公平。而且，这还造成一个自我矛盾的现象：有人以治疗肝炎为用途，再次申请对这个药物的专利权时，因为没有新颖性而不会得到批准。而没有新颖性的理由就是，前面已经有一个产品获得专利权了。反而推之，既然后边它作为治疗肝炎的药物得不到专利权，那么前边它作为治疗感冒的药物，所得到的专利就应该是保护其全部产品及用途，而不应该是限制保护用途。
, 百拇医药
对于上述问题，现在主要有如下三种解释：
一、如果有人发现了一个药物的新用途，并得到这一用途的专利保护是公平的。因此，产品专利保护应该分为产品本身和用途两个范围。例如，研究者发现了青蒿素，因此得到了这一产品的专利保护，权利要求撰写中解释的用途是抗疟疾。在这种情况下，假如有人发现青蒿素可以抗癌，他只能申请用途专利。但是，如果他要生产青蒿素，就要得到持有青蒿素产品专利者的许可，否则就构成侵权。
二、尽管专利法可以对获得授权者的保护范围适当地概括，但对其保护只能在合理范围之内。例如，若是研究者发明的是抗感冒药物，而又把治疗肝炎、抗癌等其他药物用途都列入其产品保护范围是不公平的。
三、专利法允许一个专利包括未完成的发明，即可以把一种药物的其他用途都列入其权利保护范围之内。因此，产品的权利保护范围应该是不受用途限定。
要调和、解决上述诸观点的矛盾，对用途保护的确立以及将药物新用途合理解释为发明，是其关键。
, 百拇医药
那么是否可以设立用途保护？上个世纪80年代，这一问题在欧洲有很大的争议，并持续了很长时间，最后在法院的判例中，确定了药物新用途专利保护的地位。但是，为了规避对疾病治疗方法不能授予专利权的法律，要把所有的药物新用途权利要求都写成是制药方法。
设定用途专利保护的理论依据是：药物的用途专利保护，只有体现在药物生产、流通和产业化生产时才能带来利益，也才能申请专利。因此，这一权利要求在提出时，显得很“模糊”。但是，我国专利法是仿照欧洲国家的专利指南，也设定了用途专利保护。但用途权利要求在苏联、日本、美国、欧洲都有不同的表述方法。
如何将药物新用途合理解释为发明？举例说明：葛根素原来用于治心血管疾病，而现在有人第一次发现它能治疗颈椎病，并用于制备颈椎病治疗药物，治疗颈椎病就是其新发明。他的权利要求就应写为治疗颈椎病。这也是用途专利的保护范围。在俄罗斯、日本、美国、欧洲、中国都是这么写；台湾地区和日本尽管写法不一样，但是保护范围一样。
, 百拇医药
而人们更关心的是，用途权利保护是怎么实际应用的？保护范围包括什么？如果研究者获得了一种药品用途专利，在以下两个方面就会得到保护：第一，如果别人把这个药物的这种用途写在生产包装上，显然是侵权。第二，如果别人在宣传这个药物时，提到这种新用途，也是侵权。宣传侵权范围包括广告、推广会、做演讲等。但是，有一点不是侵权，即咨询药物的使用不是侵权。另外，在医院里面，医生用葛根素治疗颈椎病，其治病的行为也不是侵权。因为，医生可以说它是一种治疗疾病的方法。
在生产销售环节中应该特别注意：如果以往葛根素的用途就是治疗心血管疾病，现在有人又获得了一个新用途专利，并用于一个新研制的五类新药。在这种情况下，其他厂商只要在同样药物的包装印上了这种新用途就是侵权。为什么如此界定侵权？一是这个药物的包装上是否印上药物的新用途，对于厂商来说，所得利益是不一样的。二是，药物包装印上新用途后，在医院中销售更有意义，因为对于医生来说，宁可使用包装上有这种新用途的药，而不会使用包装上没有这种新用途的药，这样就可以减轻医生本人的责任。三是，药品销售离不开宣传，药物包装印上新用途就是一种宣传作用。
为什么说用途保护相对比方法保护强？例如，一位研究者已获得葛根素治疗颈椎病用途专利，其他人在一个复方中药内，加用了葛根素，不管这个复方中药内的其他药味有没有治疗颈椎病的作用，但他因为加了葛根素就不能说复方中药有治疗颈椎病的作用，否则就是侵权。所以，用途权利不是限制一个产品的生产，而是把同一类产品都限制起来了。所以，专利申请者在撰写药物的用途权利要求时，要包括其制备及包装生产过程，特别要注意在包装上体现这个药物产品的特征。, 百拇医药(胥晓琦)
我国《专利审查指南》中要求大多数药物产品在撰写权利要求时，都要加上用途限定。这里需要注意的是：它只是要求“大多数”要加“用途限定”，而没有说一定要加；当然，也没有说可以不加。这源于两种观点：一种认为，产品权利要求一定要加限定；另一种认为，不应加以限定。他们各自都有一定的道理。因此，这是一种“妥协”的说法。
认为对产品权利要求一定要加以限定的观点，是针对其保护范围限定提出的。用途限定有什么意义？例如，专利权对于一种抗感冒药物的产品专利，就是保护产品。但是，因为权力要求撰写中，解释了产品的用途导致其保护范围被限定，即一个产品权利要求加上用途限定，就导致了专利权对产品保护范围的缩窄。因此，在上述抗感冒药物的产品专利中加上用途限定，如果其他人生产的药物与这种药物一模一样，但用途是治疗肝炎，就不构成侵权。
, 百拇医药
目前，在撰写产品权利要求时，加或不加用途限定的实际情况是：世界各国包括我国的做法都不统一。作为专利申请者，在撰写产品权利要求时，有愿意写用途解释者，也有不愿意写的；作为专利局的审查员，有要求一定要写用途解释者，也有不特别要求的；作为法官，在判例中，有的受到用途限定，有的就不受用途限定。
出现这种“模糊”情况的主要原因是其中有“真空地带”。例如，研究者得到了一种药品专利，权利要求解释用途为抗感冒，也就是说，其得到的是一种抗感冒药物的产品专利。如果其他人用与这位研究者同样的处方，去申请一个治疗肝炎药物的产品专利，由于没有新颖性，肯定不会被批准。但是，上述产品专利的保护范围只是治疗感冒药物，即治疗肝炎用途不在其保护范围之内。这就是一个“真空地带”。因为作为治疗肝炎药物，没有人能拥有其专利权。这对于发现该药物有治疗肝炎作用者也不公平。而且，这还造成一个自我矛盾的现象：有人以治疗肝炎为用途，再次申请对这个药物的专利权时，因为没有新颖性而不会得到批准。而没有新颖性的理由就是，前面已经有一个产品获得专利权了。反而推之，既然后边它作为治疗肝炎的药物得不到专利权，那么前边它作为治疗感冒的药物，所得到的专利就应该是保护其全部产品及用途，而不应该是限制保护用途。
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对于上述问题，现在主要有如下三种解释：
一、如果有人发现了一个药物的新用途，并得到这一用途的专利保护是公平的。因此，产品专利保护应该分为产品本身和用途两个范围。例如，研究者发现了青蒿素，因此得到了这一产品的专利保护，权利要求撰写中解释的用途是抗疟疾。在这种情况下，假如有人发现青蒿素可以抗癌，他只能申请用途专利。但是，如果他要生产青蒿素，就要得到持有青蒿素产品专利者的许可，否则就构成侵权。
二、尽管专利法可以对获得授权者的保护范围适当地概括，但对其保护只能在合理范围之内。例如，若是研究者发明的是抗感冒药物，而又把治疗肝炎、抗癌等其他药物用途都列入其产品保护范围是不公平的。
三、专利法允许一个专利包括未完成的发明，即可以把一种药物的其他用途都列入其权利保护范围之内。因此，产品的权利保护范围应该是不受用途限定。
要调和、解决上述诸观点的矛盾，对用途保护的确立以及将药物新用途合理解释为发明，是其关键。
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那么是否可以设立用途保护？上个世纪80年代，这一问题在欧洲有很大的争议，并持续了很长时间，最后在法院的判例中，确定了药物新用途专利保护的地位。但是，为了规避对疾病治疗方法不能授予专利权的法律，要把所有的药物新用途权利要求都写成是制药方法。
设定用途专利保护的理论依据是：药物的用途专利保护，只有体现在药物生产、流通和产业化生产时才能带来利益，也才能申请专利。因此，这一权利要求在提出时，显得很“模糊”。但是，我国专利法是仿照欧洲国家的专利指南，也设定了用途专利保护。但用途权利要求在苏联、日本、美国、欧洲都有不同的表述方法。
如何将药物新用途合理解释为发明？举例说明：葛根素原来用于治心血管疾病，而现在有人第一次发现它能治疗颈椎病，并用于制备颈椎病治疗药物，治疗颈椎病就是其新发明。他的权利要求就应写为治疗颈椎病。这也是用途专利的保护范围。在俄罗斯、日本、美国、欧洲、中国都是这么写；台湾地区和日本尽管写法不一样，但是保护范围一样。
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而人们更关心的是，用途权利保护是怎么实际应用的？保护范围包括什么？如果研究者获得了一种药品用途专利，在以下两个方面就会得到保护：第一，如果别人把这个药物的这种用途写在生产包装上，显然是侵权。第二，如果别人在宣传这个药物时，提到这种新用途，也是侵权。宣传侵权范围包括广告、推广会、做演讲等。但是，有一点不是侵权，即咨询药物的使用不是侵权。另外，在医院里面，医生用葛根素治疗颈椎病，其治病的行为也不是侵权。因为，医生可以说它是一种治疗疾病的方法。
在生产销售环节中应该特别注意：如果以往葛根素的用途就是治疗心血管疾病，现在有人又获得了一个新用途专利，并用于一个新研制的五类新药。在这种情况下，其他厂商只要在同样药物的包装印上了这种新用途就是侵权。为什么如此界定侵权？一是这个药物的包装上是否印上药物的新用途，对于厂商来说，所得利益是不一样的。二是，药物包装印上新用途后，在医院中销售更有意义，因为对于医生来说，宁可使用包装上有这种新用途的药，而不会使用包装上没有这种新用途的药，这样就可以减轻医生本人的责任。三是，药品销售离不开宣传，药物包装印上新用途就是一种宣传作用。
为什么说用途保护相对比方法保护强？例如，一位研究者已获得葛根素治疗颈椎病用途专利，其他人在一个复方中药内，加用了葛根素，不管这个复方中药内的其他药味有没有治疗颈椎病的作用，但他因为加了葛根素就不能说复方中药有治疗颈椎病的作用，否则就是侵权。所以，用途权利不是限制一个产品的生产，而是把同一类产品都限制起来了。所以，专利申请者在撰写药物的用途权利要求时，要包括其制备及包装生产过程，特别要注意在包装上体现这个药物产品的特征。, 百拇医药(胥晓琦)