谁有权界定胎盘的属性？
http://www.100md.com
医学捌号楼
2005年的3月31日，卫生部针对山东省卫生厅的请示，作出了一个非常重要的《关于产妇分娩后胎盘处理问题的批复》(以下简称批复)。因为《批复》涉及到“胎盘”这一敏感而又边缘化的问题，众多媒体不仅报道了《批复》的内容，而且一般的人士都认为，从此以后就有了处理这类问题的“法律”依据。似乎随着“胎盘宴”发生的胎盘属性的争论就此尘埃落定。但是，从行政法和民法的角度，笔者认为卫生部并无权界定胎盘的属性。至少有两个方面值得商榷。
第一、卫生部是否有权力确定胎盘的归属
卫生部《批复》最能吸引人们眼球，同时也是最为核心的内容是，“产妇分娩后胎盘应当归产妇所有”。的确，随着一些地方兴起的“胎盘宴”，一些不法经营者不断从医院买出胎盘，将其端上了餐桌。由于“胎盘大补”说的误导，很多人趋之若鹜。在对“胎盘宴”表示厌恶的同时，人们认识到必须解决胎盘的所有权问题。但是，通过这种方式确定胎盘所有权的归属，其合法性非常值得考虑。
, 百拇医药
卫生部是主管全国卫生工作的国务院组成部门。根据国家法律法规作出行政决定、行政命令等行政行为，管理国家的卫生事业是其义不容辞的责任。但是，如果将胎盘视为财产所有权的对象，并确定其归属是典型的民事确权行为，属于“私法”的范畴。不是通过行政机关所掌握国家公权力的干预所能解决的。
胎盘是经过男女之间的媾和，再经由女体内的生长，继而又从母体内剥离的产物。它究竟是人的器官还是一种财产？也是有争议的问题。如果承认它是财产，与之有密切联系的主体，除了产妇之外还有婴儿及其父亲。胎盘到底应当归产妇独自所有，还是应当归这三个人共同共有？或者归婴儿与产妇共同共有？这都是值得讨论的民法学、甚至医学乃至论理学问题。至少，单独归产妇所有，排除其他二者的观点令人生疑。
与此问题类似，1992年，在美国曾经发生过一起“冷冻胚胎归属案”。本案涉及的是被冷冻的人工试管受精(IVF)产品――即公众称之为“冷冻胚胎”的所有权问题。本案始于一个离婚诉讼：朱利耶向其妻子玛丽提出离婚。双方就所有的离婚条款达成协议，除了一条：即谁拥有“监护”七个“冷冻胚胎”的权利。它们被储存在一个人工受精诊所。这些胚胎是由此诊所培植的。这个案件在不同的法院也有不同的认识。初审法院认为，在受精的那一刻起，胚胎就变成了“人类”，所以把监护权授予玛丽，准许她“通过植入体内的形式把这些孩子带走”。但是上诉法院推翻了该判决。认为：朱利耶“有权利拒绝生育孩子，拒绝怀孕发生，这是符合宪法的”，还认为“不能违反一方意愿植入胚胎，因为这里不存在无法抗拒的国家利益，这7个胚胎属于双方共享。”因此驳回此案，指令当事双方对胚胎的处置应该“共同决定、平等发表意见”。玛丽又请求州最高法院复审。州最高法院同意复审，但结果是维持上诉法院判决。
, 百拇医药
冷冻胚胎和胎盘的共同之处在于，它们都是人们所关注而又边缘化的问题，它们都是男女两性之间合作的结晶，它们的所有权主体应当是多元的。否则就会发生非常尴尬的问题。例如，如果产妇在生产过程中不幸死亡，如果承认产妇为胎盘的唯一所有权人，那么胎盘就成为她的遗产，她的丈夫和婴儿都可以成为胎盘的继承人。丈夫本来是胎盘的“原创”人之一，此时却要继承自己的作品。胎盘本来是婴儿在母腹中的“衣服”(俗称衣胞)，此时反而要其继承自己的物品。这在人们的理念中很难接受。
“产妇分娩后胎盘应当归产妇所有”的观点不仅在民法学上有可以探讨之处，而且在行政法学上也存在很大的问题。第一，行政公权力已经超越了它的疆域，介入到私权利之中，干预人们的私行为。就如美国法院关于冷冻胚胎的判决一样，胎盘的归属应当由相关人员“共同决定、平等发表意见”，而不应当由行政机关依仗行政强权一裁了之。第二，违背了职权法定的原则。行政机关的职权并不是行政机关所固有的，而是经人民授予，也即经法律授予。行政机关必须在法律规定的职权范围内活动。非经法律授权，不可能具有并行使某项职权，这是依法行政，建立社会主义法治国的一条最基本的原则和标志。职权法定、越权无效是依法行政的主要原则之一。行政机关的法定职权，一般有两种形式，一是由行政机关组织法规定，大都以概括的语言，划定各机关的职责范围；二是由单行的实体法，规定某一具体的事项由哪一行政机关管辖。在我国的具体实践中，中央一级行政机关的职权一般情况下是由法律作原则性规定，再根据机构改革方案具体界定。现在无论是根据卫生方面的法律或者根据国务院关于“卫生部职能配置、内设机构和人员编制”中所界定的15项职责，都不能明显地看出卫生部有作出这一《批复》的职权。第三，“依据法律”是依法行政的另一重要原则。行政机关无论是作出具体行政行为，还是作出抽象行政行为都要有法律依据。卫生部作出《批复》从形式上当然具有法律依据。根据《立法法》的规定，它在内容上不具有立法的性质，而应当是对现有法律的执行。《批复》的内容应当有明确的法律根据。但是在“胎盘归产妇所有”这一《批复》上找不到任何法律根据，甚至没有一般原则行的论述。因此《批复》的内容缺乏法律的支撑。或许是法无明文规定的缘故，卫生部在作出如此《批复》时没有引用任何法律依据。
, 百拇医药
第二，任何单位和个人不得****。
从民法上讲，人们之间的买卖行为就是一种财产之间的交易，其法律后果是发生财产流转法律关系。发生财产流转的一般法律形式是民事合同。要使买卖行为或者交易行为合法、有效，标的物必须符合法律的要求。禁止流通物不能成为财产流转法律关系的对象。在交易形式上，就是合同必须有效。无效的合同，会导致无效的交易后果。因此，与此《批复》有关的，有两个民法上的问题必须引起人们的高度重视。没有这两个方面的障碍，《批复》中“任何单位和个人不得****”的规定才有可能成立。
其一、胎盘是否禁止流通物
生活中的普通人，有的认为胎盘是“人肉”，有的认为胎盘是人的“器官”，因此认为胎盘应当禁止买卖。不管是否有无法律依据，对于市井之言，人们都可姑妄听之。但是作为中央国家行政机关，对这一问题作出具有广泛影响力的《批复》时就应当十分谨慎，必须言之有据，有法可依。
, http://www.100md.com
民事法律关系是人们基于一定客体而发生的一种社会关系。人们只有以可被自己支配的物为客体设立各种民事权利义务关系，才有实际意义。物的范围也随着社会的发展和人们支配力的提高而不断变化。为了便于控制民事行为的发生和辨别民事行为的效力，人们根据物是否能够流通以及能在何范围内流通为标准，而将其划分为流通物、限制流通物和禁止流通物。流通物是法律允许在民事主体之间自由流通的物，大部分物为流通物。限制流通物是指法律对流通范围和程度有一定限制的物。禁止流通物是指法律明令禁止流通的物，如国家专有的物资、土地、矿藏水流等。对于物的种类划分一般的依据是“法律”。凡是法律不予限制和禁止的，应当都允许流通。目前，对于胎盘是否应当禁止流通，在我国法律上还没有明确的规定。卫生部试图以《批复》的形式来禁止胎盘的买卖，显然位阶不够。即使以相对比较灵活的部门规章的方式进行规范，也比较勉强。原因在于它缺乏上位法的支持。因为部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。因此，《批复》禁止****的规定没有明确的法律依据。
其二、能否作为认定****合同无效的依据
, 百拇医药
如果从“物”的范畴研究《批复》的合法性还略显抽象和论据不足，那么从合同法的角度就比较具体。依据《批复》的规定，人们****的合同显然属于无效。但是这并不符合我国《合同法》的规定。我国现行合同法的基本取向是促进市场经济条件下人们交易的成功，促进经济的发展。因此，在无效合同的认定条件上掌握比较严格。《合同法》第五十二条规定了五种认定合同无效的情形。其中第五项是“违反法律、行政法规的强制性规定的无效”。此处所说的法律法规应当包括两类：一是全国人大及其常委会颁布的法律。二是国务院颁布的行政法规。这就是说，在决定合同效力的时候，并不是所有的“红头文件”都可以作为判断合同效力的依据。卫生部的这个《批复》虽然具有强制性，但在立法法中并不具有法律和行政法规位阶层次的效力，充其量仅仅是行政机关的规范性文件而已。因此，今后如果发生涉及****的合同的效力的时候，卫生部的《批复》并不能被引用作为认定合同无效的依据。
综上所述，笔者认为卫生部并无权界定胎盘的属性，这个《批复》也是一个错位的批复，其核心问题是行政公权力不当地干涉了公民的私权利。国家的公共权力如何适当地介入、干预公民个人的私权利，是我们建设法治政府所面临的一个重大课题。当然，笔者也并不赞成无限制地****的行为，同时也不赞成胎盘归产妇一人所有的观点。问题的关键是，我们要建设法治政府，我们就要恪守行政权在运作过程中的正当程序，做到不越位、不缺位、不错位，应该通过立法程序或者司法程序解决的，行政机关不能“捷足先登”或“先吐为快”。, 百拇医药
第一、卫生部是否有权力确定胎盘的归属
卫生部《批复》最能吸引人们眼球，同时也是最为核心的内容是，“产妇分娩后胎盘应当归产妇所有”。的确，随着一些地方兴起的“胎盘宴”，一些不法经营者不断从医院买出胎盘，将其端上了餐桌。由于“胎盘大补”说的误导，很多人趋之若鹜。在对“胎盘宴”表示厌恶的同时，人们认识到必须解决胎盘的所有权问题。但是，通过这种方式确定胎盘所有权的归属，其合法性非常值得考虑。
, 百拇医药
卫生部是主管全国卫生工作的国务院组成部门。根据国家法律法规作出行政决定、行政命令等行政行为，管理国家的卫生事业是其义不容辞的责任。但是，如果将胎盘视为财产所有权的对象，并确定其归属是典型的民事确权行为，属于“私法”的范畴。不是通过行政机关所掌握国家公权力的干预所能解决的。
胎盘是经过男女之间的媾和，再经由女体内的生长，继而又从母体内剥离的产物。它究竟是人的器官还是一种财产？也是有争议的问题。如果承认它是财产，与之有密切联系的主体，除了产妇之外还有婴儿及其父亲。胎盘到底应当归产妇独自所有，还是应当归这三个人共同共有？或者归婴儿与产妇共同共有？这都是值得讨论的民法学、甚至医学乃至论理学问题。至少，单独归产妇所有，排除其他二者的观点令人生疑。
与此问题类似，1992年，在美国曾经发生过一起“冷冻胚胎归属案”。本案涉及的是被冷冻的人工试管受精(IVF)产品――即公众称之为“冷冻胚胎”的所有权问题。本案始于一个离婚诉讼：朱利耶向其妻子玛丽提出离婚。双方就所有的离婚条款达成协议，除了一条：即谁拥有“监护”七个“冷冻胚胎”的权利。它们被储存在一个人工受精诊所。这些胚胎是由此诊所培植的。这个案件在不同的法院也有不同的认识。初审法院认为，在受精的那一刻起，胚胎就变成了“人类”，所以把监护权授予玛丽，准许她“通过植入体内的形式把这些孩子带走”。但是上诉法院推翻了该判决。认为：朱利耶“有权利拒绝生育孩子，拒绝怀孕发生，这是符合宪法的”，还认为“不能违反一方意愿植入胚胎，因为这里不存在无法抗拒的国家利益，这7个胚胎属于双方共享。”因此驳回此案，指令当事双方对胚胎的处置应该“共同决定、平等发表意见”。玛丽又请求州最高法院复审。州最高法院同意复审，但结果是维持上诉法院判决。
, 百拇医药
冷冻胚胎和胎盘的共同之处在于，它们都是人们所关注而又边缘化的问题，它们都是男女两性之间合作的结晶，它们的所有权主体应当是多元的。否则就会发生非常尴尬的问题。例如，如果产妇在生产过程中不幸死亡，如果承认产妇为胎盘的唯一所有权人，那么胎盘就成为她的遗产，她的丈夫和婴儿都可以成为胎盘的继承人。丈夫本来是胎盘的“原创”人之一，此时却要继承自己的作品。胎盘本来是婴儿在母腹中的“衣服”(俗称衣胞)，此时反而要其继承自己的物品。这在人们的理念中很难接受。
“产妇分娩后胎盘应当归产妇所有”的观点不仅在民法学上有可以探讨之处，而且在行政法学上也存在很大的问题。第一，行政公权力已经超越了它的疆域，介入到私权利之中，干预人们的私行为。就如美国法院关于冷冻胚胎的判决一样，胎盘的归属应当由相关人员“共同决定、平等发表意见”，而不应当由行政机关依仗行政强权一裁了之。第二，违背了职权法定的原则。行政机关的职权并不是行政机关所固有的，而是经人民授予，也即经法律授予。行政机关必须在法律规定的职权范围内活动。非经法律授权，不可能具有并行使某项职权，这是依法行政，建立社会主义法治国的一条最基本的原则和标志。职权法定、越权无效是依法行政的主要原则之一。行政机关的法定职权，一般有两种形式，一是由行政机关组织法规定，大都以概括的语言，划定各机关的职责范围；二是由单行的实体法，规定某一具体的事项由哪一行政机关管辖。在我国的具体实践中，中央一级行政机关的职权一般情况下是由法律作原则性规定，再根据机构改革方案具体界定。现在无论是根据卫生方面的法律或者根据国务院关于“卫生部职能配置、内设机构和人员编制”中所界定的15项职责，都不能明显地看出卫生部有作出这一《批复》的职权。第三，“依据法律”是依法行政的另一重要原则。行政机关无论是作出具体行政行为，还是作出抽象行政行为都要有法律依据。卫生部作出《批复》从形式上当然具有法律依据。根据《立法法》的规定，它在内容上不具有立法的性质，而应当是对现有法律的执行。《批复》的内容应当有明确的法律根据。但是在“胎盘归产妇所有”这一《批复》上找不到任何法律根据，甚至没有一般原则行的论述。因此《批复》的内容缺乏法律的支撑。或许是法无明文规定的缘故，卫生部在作出如此《批复》时没有引用任何法律依据。
, 百拇医药
第二，任何单位和个人不得****。
从民法上讲，人们之间的买卖行为就是一种财产之间的交易，其法律后果是发生财产流转法律关系。发生财产流转的一般法律形式是民事合同。要使买卖行为或者交易行为合法、有效，标的物必须符合法律的要求。禁止流通物不能成为财产流转法律关系的对象。在交易形式上，就是合同必须有效。无效的合同，会导致无效的交易后果。因此，与此《批复》有关的，有两个民法上的问题必须引起人们的高度重视。没有这两个方面的障碍，《批复》中“任何单位和个人不得****”的规定才有可能成立。
其一、胎盘是否禁止流通物
生活中的普通人，有的认为胎盘是“人肉”，有的认为胎盘是人的“器官”，因此认为胎盘应当禁止买卖。不管是否有无法律依据，对于市井之言，人们都可姑妄听之。但是作为中央国家行政机关，对这一问题作出具有广泛影响力的《批复》时就应当十分谨慎，必须言之有据，有法可依。
, http://www.100md.com
民事法律关系是人们基于一定客体而发生的一种社会关系。人们只有以可被自己支配的物为客体设立各种民事权利义务关系，才有实际意义。物的范围也随着社会的发展和人们支配力的提高而不断变化。为了便于控制民事行为的发生和辨别民事行为的效力，人们根据物是否能够流通以及能在何范围内流通为标准，而将其划分为流通物、限制流通物和禁止流通物。流通物是法律允许在民事主体之间自由流通的物，大部分物为流通物。限制流通物是指法律对流通范围和程度有一定限制的物。禁止流通物是指法律明令禁止流通的物，如国家专有的物资、土地、矿藏水流等。对于物的种类划分一般的依据是“法律”。凡是法律不予限制和禁止的，应当都允许流通。目前，对于胎盘是否应当禁止流通，在我国法律上还没有明确的规定。卫生部试图以《批复》的形式来禁止胎盘的买卖，显然位阶不够。即使以相对比较灵活的部门规章的方式进行规范，也比较勉强。原因在于它缺乏上位法的支持。因为部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。因此，《批复》禁止****的规定没有明确的法律依据。
其二、能否作为认定****合同无效的依据
, 百拇医药
如果从“物”的范畴研究《批复》的合法性还略显抽象和论据不足，那么从合同法的角度就比较具体。依据《批复》的规定，人们****的合同显然属于无效。但是这并不符合我国《合同法》的规定。我国现行合同法的基本取向是促进市场经济条件下人们交易的成功，促进经济的发展。因此，在无效合同的认定条件上掌握比较严格。《合同法》第五十二条规定了五种认定合同无效的情形。其中第五项是“违反法律、行政法规的强制性规定的无效”。此处所说的法律法规应当包括两类：一是全国人大及其常委会颁布的法律。二是国务院颁布的行政法规。这就是说，在决定合同效力的时候，并不是所有的“红头文件”都可以作为判断合同效力的依据。卫生部的这个《批复》虽然具有强制性，但在立法法中并不具有法律和行政法规位阶层次的效力，充其量仅仅是行政机关的规范性文件而已。因此，今后如果发生涉及****的合同的效力的时候，卫生部的《批复》并不能被引用作为认定合同无效的依据。
综上所述，笔者认为卫生部并无权界定胎盘的属性，这个《批复》也是一个错位的批复，其核心问题是行政公权力不当地干涉了公民的私权利。国家的公共权力如何适当地介入、干预公民个人的私权利，是我们建设法治政府所面临的一个重大课题。当然，笔者也并不赞成无限制地****的行为，同时也不赞成胎盘归产妇一人所有的观点。问题的关键是，我们要建设法治政府，我们就要恪守行政权在运作过程中的正当程序，做到不越位、不缺位、不错位，应该通过立法程序或者司法程序解决的，行政机关不能“捷足先登”或“先吐为快”。, 百拇医药