“便宜药”背后的罪行——甘肃省张掖市一起特大销售假药案件查审始末
前不久，被公安部列为50起侵犯商标专用权大要案件之一的李某销售假药案，经甘肃省张掖市中级人民法院审理后终审判决如下：李某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万五千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五十万元。综合刑期四年，决定执行有谕叫倘炅鲈拢⒋Ψ?br>金五十一万五千元。
■假药发现源于一张报价单
2004年7月的一天，张掖市某药业公司(以下简称张掖公司)李经理盯着一份业务材料直发愣，他对前不久与成都金海能实业有限责任公司医药分公司(以下简称金海能公司)达成的一笔业务心存疑虑。前一段时间，金海能公司业务代表李某主动找到张掖公司，称他们公司有吗丁啉，供货价比别人优惠。吗丁啉价格一直比较稳定，批发公司购进价多在13元以上，而金海能公司供货价却只有12.9元。近期刚参加过张掖市药品监管局举办的假劣药品鉴别培训班的李经理对这笔业务越想越觉得蹊跷。他决定对金海能公司供应的吗丁啉抽样送检。
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2004年8月25日，张掖市药品监管局接市药检所报告，张掖公司送检的批号为040113239的吗丁啉，经检验微生物限度不符合规定。药品监管执法人员迅速来到张掖公司实施现场检查，对存放于库房标示为西安杨森制药有限公司生产的批号为030512185(68盒)、040113239(360盒×15件)的吗丁啉进行了查封处理。后经检验，这些药品均为假药。而金海能公司或药品销售员李某存在重大售假嫌疑。后几经周折查明，药品销售员李某通过金海能公司一部门主任张某以非正规方式获取了该公司法人授权委托书、企业法人营业执照、药品经营许可证等资质证明文件，冒充金海能公司业务员，以金海能公司的名义与张掖公司建立了首营业务关系。
■一审：李某被判八年徒刑
2005年3月16日，张掖市甘州区人民检察院向甘州区人民法院提起公诉，认为被告人李某涉嫌犯有销售假药罪、销售伪劣产品罪、非法经营罪。
法庭上，李某的辩护人在作无罪辩护中称：一、指控被告人构成销售伪劣产品罪事实不清，证据不足；二、指控其销售给张掖公司的药品不排除系他人销售的可能；三、被告人是金海能公司股东，且根据被告人使用的授权委托书、金海能公司开具的增值税发票说明被告人是受金海能公司委托与张掖公司进行业务联系，不构成非法经营罪；四、被告销售的药品并未造成严重的危害后果，其行为不属于刑法意义上的销售假药的行为，且药品的鉴定主体资格不符合法律规定，不构成销售假药罪。
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公诉机关认为，一、被告人没有《药品经营许可证》，非法经营药品，其中有大量假药。认定上述犯罪事实的证据有被告的供述、多名证人的证言、药品检验报告、刑事科学技术鉴定书、照片及有关视听资料、药品、假印章等共28份有力的证据材料，事实清楚，证据确凿，根据《刑法》第一百四十一条、第一百四十九条、第一百四十条、第二百二十五条之规定，被告人的行为依法构成销售假药罪、销售伪劣产品罪、非法经营罪。
二、张掖公司的药品质量验收记录、增值税发票及多名证人证言等证据均明确、详细证实了被告向张掖公司销售药品的品种、数量、时间。
三、金海能公司法人代表等人的证言及金海能公司的职工花名册等证实被告在作案时非金海能公司的股东、业务员，且从被告处提取的与张掖公司签订的销售合同，金海能公司的印章、金海能公司法人代表的私章、金海能公司的药品销售清单经鉴定均系伪造。同时，金海能公司证实被告销售药品并非受金海能公司的委托，被告无证销售药品，构成非法经营罪。
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四、我国《刑法》第一百四十一条规定的销售假药罪，根据2001年4月10日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确的“阋匝现匚：θ颂褰】怠卑ǎ翰?br>含所标明的有效成分，可能贻误诊治的规定，被告所销售的普瑞博思经甘肃省药品检验所检验，不含所标明的有效成分西沙比利。根据上述《刑法》及司法解释的规定，“足以造成”并不要求已经造成，而是具有这种危险性，故被告人销售假药普瑞博思的行为依法构成销售假药罪。
五、根据《药品管理法》第五条、第六条和《伪劣商品刑事案件解释》第三条第一款、最高人民法院法[2001]70号《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》第二项的规定，销售的假药足以严重危害人体健康，应有省级以上药品监管部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，据此，被告销售的普瑞博思是经甘肃省药品检验所鉴定，其鉴定主体符合法律规定。
2005年6月27日，张掖市甘州区人民法院公开宣判：李某因犯销售假药罪、非法经营罪被判处有期徒刑八年，并被判处罚金五十一万五千元。
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■终审：刑期改判为三年六个月
宣判后，被告上诉至张掖市中级人民法院。其辩护人提出：一、一审判决认定销售假药的主要事实不清，证据不足，适用法律错误。二、上诉人的行为同样构不成销售伪劣产品罪。三、一审认定上诉人非法经营罪的事实不清，证据不足，适用法律错误。
经过举证、质证和详细调查后，法院认为，上诉人以非法营利为目的，在未经过金海能公司法定代表人同意的情况下通过金海能公司一部门主任张某取得金海能公司法人授权委托书等资质证书，利用上述证件对外冒充金海能公司职工，骗取其他企业的信任建立购销关系，以虚假的产品质量保证书为依托，又用私自刻制的假公、私章接洽业务。案发后，拒绝供述非法经营的药品来源，可见其销售假药、销售伪劣产品、非法经营药品的主观故意。其中销售假药的行为构成销售假药罪。上诉人无证销售药品，扰乱药品市场管理秩序，其行为已构成了非法经营罪。由于上诉人的销售伪劣产品罪与非法经营罪行为之间有着密不可分的内在联系，其目的行为与方法手段、结果行为之间相互牵连，属刑法中的牵连犯罪，依照从一重罪处罚的原则定罪处罚。一审法院以非法经营罪吸收销售伪劣产品罪定罪并无不当。上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护理由与查明的事实不符，与法律规定相违背，故一审法院认定被告人的犯罪事实清楚，证据确凿充分，审判程序合法。但考虑到法律并未对非法经营数额达到多少为情节严重，对此也没有司法解释条款，张掖市中级人民法院参考其他省市类似案件的判罚尺度，于2005年9月2日，对本案做出终审判决：撤销甘州区人民法院(2005)甘刑初字第57号刑事判决主文。李某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万五千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五十万元。综合刑期四年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金五十一万五千元。
本报记者 赵宗祥, http://www.100md.com
■假药发现源于一张报价单
2004年7月的一天，张掖市某药业公司(以下简称张掖公司)李经理盯着一份业务材料直发愣，他对前不久与成都金海能实业有限责任公司医药分公司(以下简称金海能公司)达成的一笔业务心存疑虑。前一段时间，金海能公司业务代表李某主动找到张掖公司，称他们公司有吗丁啉，供货价比别人优惠。吗丁啉价格一直比较稳定，批发公司购进价多在13元以上，而金海能公司供货价却只有12.9元。近期刚参加过张掖市药品监管局举办的假劣药品鉴别培训班的李经理对这笔业务越想越觉得蹊跷。他决定对金海能公司供应的吗丁啉抽样送检。
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2004年8月25日，张掖市药品监管局接市药检所报告，张掖公司送检的批号为040113239的吗丁啉，经检验微生物限度不符合规定。药品监管执法人员迅速来到张掖公司实施现场检查，对存放于库房标示为西安杨森制药有限公司生产的批号为030512185(68盒)、040113239(360盒×15件)的吗丁啉进行了查封处理。后经检验，这些药品均为假药。而金海能公司或药品销售员李某存在重大售假嫌疑。后几经周折查明，药品销售员李某通过金海能公司一部门主任张某以非正规方式获取了该公司法人授权委托书、企业法人营业执照、药品经营许可证等资质证明文件，冒充金海能公司业务员，以金海能公司的名义与张掖公司建立了首营业务关系。
■一审：李某被判八年徒刑
2005年3月16日，张掖市甘州区人民检察院向甘州区人民法院提起公诉，认为被告人李某涉嫌犯有销售假药罪、销售伪劣产品罪、非法经营罪。
法庭上，李某的辩护人在作无罪辩护中称：一、指控被告人构成销售伪劣产品罪事实不清，证据不足；二、指控其销售给张掖公司的药品不排除系他人销售的可能；三、被告人是金海能公司股东，且根据被告人使用的授权委托书、金海能公司开具的增值税发票说明被告人是受金海能公司委托与张掖公司进行业务联系，不构成非法经营罪；四、被告销售的药品并未造成严重的危害后果，其行为不属于刑法意义上的销售假药的行为，且药品的鉴定主体资格不符合法律规定，不构成销售假药罪。
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公诉机关认为，一、被告人没有《药品经营许可证》，非法经营药品，其中有大量假药。认定上述犯罪事实的证据有被告的供述、多名证人的证言、药品检验报告、刑事科学技术鉴定书、照片及有关视听资料、药品、假印章等共28份有力的证据材料，事实清楚，证据确凿，根据《刑法》第一百四十一条、第一百四十九条、第一百四十条、第二百二十五条之规定，被告人的行为依法构成销售假药罪、销售伪劣产品罪、非法经营罪。
二、张掖公司的药品质量验收记录、增值税发票及多名证人证言等证据均明确、详细证实了被告向张掖公司销售药品的品种、数量、时间。
三、金海能公司法人代表等人的证言及金海能公司的职工花名册等证实被告在作案时非金海能公司的股东、业务员，且从被告处提取的与张掖公司签订的销售合同，金海能公司的印章、金海能公司法人代表的私章、金海能公司的药品销售清单经鉴定均系伪造。同时，金海能公司证实被告销售药品并非受金海能公司的委托，被告无证销售药品，构成非法经营罪。
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四、我国《刑法》第一百四十一条规定的销售假药罪，根据2001年4月10日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确的“阋匝现匚：θ颂褰】怠卑ǎ翰?br>含所标明的有效成分，可能贻误诊治的规定，被告所销售的普瑞博思经甘肃省药品检验所检验，不含所标明的有效成分西沙比利。根据上述《刑法》及司法解释的规定，“足以造成”并不要求已经造成，而是具有这种危险性，故被告人销售假药普瑞博思的行为依法构成销售假药罪。
五、根据《药品管理法》第五条、第六条和《伪劣商品刑事案件解释》第三条第一款、最高人民法院法[2001]70号《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》第二项的规定，销售的假药足以严重危害人体健康，应有省级以上药品监管部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，据此，被告销售的普瑞博思是经甘肃省药品检验所鉴定，其鉴定主体符合法律规定。
2005年6月27日，张掖市甘州区人民法院公开宣判：李某因犯销售假药罪、非法经营罪被判处有期徒刑八年，并被判处罚金五十一万五千元。
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■终审：刑期改判为三年六个月
宣判后，被告上诉至张掖市中级人民法院。其辩护人提出：一、一审判决认定销售假药的主要事实不清，证据不足，适用法律错误。二、上诉人的行为同样构不成销售伪劣产品罪。三、一审认定上诉人非法经营罪的事实不清，证据不足，适用法律错误。
经过举证、质证和详细调查后，法院认为，上诉人以非法营利为目的，在未经过金海能公司法定代表人同意的情况下通过金海能公司一部门主任张某取得金海能公司法人授权委托书等资质证书，利用上述证件对外冒充金海能公司职工，骗取其他企业的信任建立购销关系，以虚假的产品质量保证书为依托，又用私自刻制的假公、私章接洽业务。案发后，拒绝供述非法经营的药品来源，可见其销售假药、销售伪劣产品、非法经营药品的主观故意。其中销售假药的行为构成销售假药罪。上诉人无证销售药品，扰乱药品市场管理秩序，其行为已构成了非法经营罪。由于上诉人的销售伪劣产品罪与非法经营罪行为之间有着密不可分的内在联系，其目的行为与方法手段、结果行为之间相互牵连，属刑法中的牵连犯罪，依照从一重罪处罚的原则定罪处罚。一审法院以非法经营罪吸收销售伪劣产品罪定罪并无不当。上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护理由与查明的事实不符，与法律规定相违背，故一审法院认定被告人的犯罪事实清楚，证据确凿充分，审判程序合法。但考虑到法律并未对非法经营数额达到多少为情节严重，对此也没有司法解释条款，张掖市中级人民法院参考其他省市类似案件的判罚尺度，于2005年9月2日，对本案做出终审判决：撤销甘州区人民法院(2005)甘刑初字第57号刑事判决主文。李某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万五千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五十万元。综合刑期四年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金五十一万五千元。
本报记者 赵宗祥, http://www.100md.com