药品经营企业将零售经营权承包给内部职工是否违法
■话题回放某县药品监管局在查处涉药违法案件过程中，发现部分药品经营企业将其药品零售经营权承包给内部职工，出租方(即法人企业)提供《药品经营许可证》给承包方使用，且双方之间有承包协议，有的协议还经县公证处公证。协议内容大致是承包方每月交管理费给出租方，所得其他收入全部归邪剿校鲎夥?br>不再给承包方发放工资。
对这种行为该如何定性？执法人员中，有的认为，企业内部职工以协议搞承包经营的形式，是市场经济中比较普遍的合法民事行为，企业内部职工而非外人承包经营药品，企业与其有工作上的支配与被支配关系，这种承包经营行为不违法。有的认为，药品是特殊商品，必须获得法定部门的特许后，方可从事药品经营活动。企业与内部职工签订的承包合同，实质上是以合法形式(以协议形式承包并经公证)掩盖非法行为(承包方未获得法定许可经营药品)，按《民法通则》第五十八条第(七)项规定，该民事行为应属无效，同时也违反了《合同法》第五十二条第(五)项规定，合同无效。而且，出租方(企业)与承包方(内部职工)在签订承包协议后，已不是企业与职工的隶属管理关系，企业的出租行为与承包方的经营行为是两个独立的民事行为。因此，对这种行为，出租方与承包方都应受到处罚。
■观点1：应该处罚
▲对于话题中违法事实的认定，应该明确两个问题，一是承包协议是否有效，是否构成出租《药品经营许可证》、无证经营的违法行为，二是违法主体是否合格。
关于承包协议方面，首先，承包经营是指企业所有人在不改变企业资产所有权的前提下，将企业全部经营活动或部分经营活动交由他人完成，承包人以企业名义对外进行经营活动，并依合同分享经营成果的行为。而租赁，从合同法的原理分析，其实质是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的行为，二者是不同的行为，不能混为一谈。其次，由于药品是特殊商品，直接关系到人身健康和生命安全，属于行政许可设定范围，所以，未经法定许可不能从事药品经营活动。《药品经营许可证》是药品经营企业从事药品经营活动的法定凭证，根据《行政许可法》不得“涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件”的规定和《药品流通监督管理办法》第十五条的相关规定可知，以任何形式出租《药品经营许可证》的行为都是违法的。再次，合同生效必须真实、有效，且不能违背国家法律、法规规定。话题中，药品经营企业固然有其自主经营权，但由于《药品经营许可证》的法定主体是药品经营企业，且其具有未经法定程序不可转移的特性，故其经营不能包括“提供《药品经营许可证》给承包人使用”的行为。承包人本无从事药品经营的资格，但其通过所谓的“承包经营”和承包协议的规定 ......
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