同性卖淫案凸显法律空白
南京“正麒演艺吧”同性卖淫案引起了媒体的广泛关注，尽管对同样类型案件的报道早已经频频见诸报端，然而因为此案进入诉讼的一波三折和最高法以及全国人大常委会的介入，使得人们开始有了更广泛和深入的反思。
首先人们质疑案件的审理是否在程序上违法，检察机关按照“法无明文规定不为罪”的刑事法律原则，认为当事人的行为难以定罪，决定不予批捕。办案的公安部门持不同意见。他们在申请复议失败后，向江苏省委政法委做了汇报。省政法委专门就此案开会研讨，决定由江苏省高级法院向最高人民法院请示。最高人民法院接到请示后，随即向立法机关全国人大常委会汇报。人大常委会口头作出答复：对李宁等两名组织同性卖淫者，立即采取刑事强制措施。(媒体报道的另一个口头答复版本是：组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑)。结果是被告人一审被判有罪。在本案中下级法院对于个案向上级法院请示剥夺了当事人的上诉权，上级法院和下级法院之间的关系是监督与被监督的关系而非领导与被领导的关系，这样一种制度设计保证了每一级法院都能够独立审判并且为错案追究提供了可能，而今连人大常委会都对这样一个个案做出了这样具体的口头答复，所以尽管当事人认为判刑过重可以提起上诉减轻刑罚，可是我们也可以断定他被判无罪的可能性是没有了。甚至一审过程中辩护律师的无罪辩护已经是“明知不可而为之了”。立法机关可以对法律做出立法解释，但是绝对不应当对个案发表结论性意见，否则法庭审理形同虚设。而且即使是立法解释也不应该溯及既往。
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其次人们关心的是一审的有罪判决是否意味着类推制度的死灰复燃。1997年新刑法明确规定了“法无明文规定不为罪”的基本原则，取消了类推制度，也就是说对于法律没有明文规定为犯罪行为的不能“比照最相类似的条文定罪量刑”，有关专家认为，根据最高法院、最高检察院下发的《关于执行〈关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》规定，组织、协助组织他人卖淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。因为事关人的生命和自由，所以人们多嘲笑书呆子的咬文嚼字却很少见到人们笑话法律人的字斟句酌，也许我们还可以更认真一些，这个解释也没有说同性间的卖淫是法律所禁止的。于是专家们又抬出了另外一个文件，那就是2001年1月28日的《公安部关于同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》，规定“不特定异性之间或者同性之间以金钱、财务为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人当依法处理。”迄今为止这是对同性性关系进行最明确调整的规范了，这样的批复并不必然对法院有约束力，不能作为定案的依据，然而专家认为这符合法律的精神。我们从法院的判决中也可以看出，法院也是这样一种逻辑，认为同性间的卖淫和异性间的卖淫一样侵害了正常的社会治安管理秩序和良好的社会风尚，所以符合组织卖淫罪的构成要件。这样的逻辑也是不能成立的，伤害社会风尚的事情很多，可是立法并没有都用刑法来调整，比如通奸，即使是卖淫我们的刑法也是只惩罚组织、容留、介绍、协助卖淫等行为而不是惩罚所有参与卖淫的人。更直接的我们可以这么说，我们不能想当然地认为立法者的意愿一定包含了对同性之间卖淫的惩罚。比如我们的强奸罪的受害人只能是女性，这是明确写在刑法条文中的，我们无从考察立法者是因为觉得同性之间强奸不可能发生，还是因为即使发生也太少可以忽略不计，总之我们完全可以猜测是同样的道理使得立法者没有要对同性间卖淫给予惩罚。当然我也不否认同性间的卖淫同样有伤风化，而且人们对同性间性行为的不认同，以及传播爱滋病的几率更高，所以对同性间卖淫有着更低的社会评价，进一步的结论也许是我们可以推断立法者更有理由惩罚这种行为，然而这样的逻辑也是不成立的，事实上人们对妓女和重婚者的评价显然是对前者更低，然而做妓女并不构成刑法上的罪，只是违反了《治安管理条例》，而重婚的人却触犯了重婚罪。考察中国历史我们就知道，哪怕是在理教盛行禁欲主义大兴其道的时候，中国的同性恋者都比异性恋者有着更多的性活动空间，想想也不难理解，在社会生活中不占主流当然就不会被主流的社会规范给予太多规制，比如我们谁听到过“男男授受不亲”。所以即使我们有一万个理由认为同性卖淫有伤社会风化，可是也没有一个理由认为当年立法者就有这样的意思。如果不是这样，那我们何必又要有司法解释说“他人”包括“男人”，所以要惩罚同性卖淫还需要更多的解释。我们只能说立法者在对性的调整上知识准备和社会经验都很不足，所以才需要公安部下文件把“口淫”、和“手淫”都看作性活动，所以刑法中强奸罪的既遂标准是“生殖器插入说”，这些都体现了当年立法者对于性的理解是典型的“生殖器中心主义”，而且根本无视同性性行为的存在。
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其实只要回顾一下这个案子所费的周折我们就知道惩罚同性间卖淫绝非法中应有之意，就本案来讲，最高法也没有像以往一样做一个有约束力的司法解释，而是向人大常委会汇报，这也许是担心自己做的司法解释有可能侵犯立法权，同样可以怀疑的是为什么人大常委会会做一个口头答复，以至于媒体报道都出现了两个版本。所以我不能同意专家的说法认为这个案子没有突破“罪刑法定”，因为这样的看法掩盖了这个案件凸显法律空白的意义。事实上此前对于同类案件的判决是很不一样的，1998年成都“红蝙蝠”案件也涉及同性卖淫，检察院请示上级以后没有提起公诉，而2001年同样类型的案件丰台区检察院向法院起诉，当事人分别被判9年和6年的重刑。由此我们可以认定司法上的混乱来源于立法上的空白至少是不明确，而正是这样的原因使得我在对个案请示和有罪判决都表示出不同意见之后还是承认它的意义， 那就是提醒我们的法律家群体，我们对于同性恋了解的太少。我们的道德和法律对于这样一个领域是盲目的，也许这是一个开始，正如法律起源于禁忌一样，对于同性之间关系的法律调整也是以禁止性规范开始，尽管我们不能说通过这样一个案件就形成了什么具体规范，但引起注意本身就是完善的开始。而中国的同性恋者要想让社会更多的接受这样的生活方式，也必须接受更多的社会规训，或许通过这样的方式，才可以有更多的“授权性规范”。对于同性间关系法律调整的建立，这次是刑法，下一次可能就是民法，那意味着这次是禁止做什么，下次可能就意味着可以做什么。, 百拇医药
首先人们质疑案件的审理是否在程序上违法，检察机关按照“法无明文规定不为罪”的刑事法律原则，认为当事人的行为难以定罪，决定不予批捕。办案的公安部门持不同意见。他们在申请复议失败后，向江苏省委政法委做了汇报。省政法委专门就此案开会研讨，决定由江苏省高级法院向最高人民法院请示。最高人民法院接到请示后，随即向立法机关全国人大常委会汇报。人大常委会口头作出答复：对李宁等两名组织同性卖淫者，立即采取刑事强制措施。(媒体报道的另一个口头答复版本是：组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑)。结果是被告人一审被判有罪。在本案中下级法院对于个案向上级法院请示剥夺了当事人的上诉权，上级法院和下级法院之间的关系是监督与被监督的关系而非领导与被领导的关系，这样一种制度设计保证了每一级法院都能够独立审判并且为错案追究提供了可能，而今连人大常委会都对这样一个个案做出了这样具体的口头答复，所以尽管当事人认为判刑过重可以提起上诉减轻刑罚，可是我们也可以断定他被判无罪的可能性是没有了。甚至一审过程中辩护律师的无罪辩护已经是“明知不可而为之了”。立法机关可以对法律做出立法解释，但是绝对不应当对个案发表结论性意见，否则法庭审理形同虚设。而且即使是立法解释也不应该溯及既往。
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其次人们关心的是一审的有罪判决是否意味着类推制度的死灰复燃。1997年新刑法明确规定了“法无明文规定不为罪”的基本原则，取消了类推制度，也就是说对于法律没有明文规定为犯罪行为的不能“比照最相类似的条文定罪量刑”，有关专家认为，根据最高法院、最高检察院下发的《关于执行〈关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》规定，组织、协助组织他人卖淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。因为事关人的生命和自由，所以人们多嘲笑书呆子的咬文嚼字却很少见到人们笑话法律人的字斟句酌，也许我们还可以更认真一些，这个解释也没有说同性间的卖淫是法律所禁止的。于是专家们又抬出了另外一个文件，那就是2001年1月28日的《公安部关于同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》，规定“不特定异性之间或者同性之间以金钱、财务为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人当依法处理。”迄今为止这是对同性性关系进行最明确调整的规范了，这样的批复并不必然对法院有约束力，不能作为定案的依据，然而专家认为这符合法律的精神。我们从法院的判决中也可以看出，法院也是这样一种逻辑，认为同性间的卖淫和异性间的卖淫一样侵害了正常的社会治安管理秩序和良好的社会风尚，所以符合组织卖淫罪的构成要件。这样的逻辑也是不能成立的，伤害社会风尚的事情很多，可是立法并没有都用刑法来调整，比如通奸，即使是卖淫我们的刑法也是只惩罚组织、容留、介绍、协助卖淫等行为而不是惩罚所有参与卖淫的人。更直接的我们可以这么说，我们不能想当然地认为立法者的意愿一定包含了对同性之间卖淫的惩罚。比如我们的强奸罪的受害人只能是女性，这是明确写在刑法条文中的，我们无从考察立法者是因为觉得同性之间强奸不可能发生，还是因为即使发生也太少可以忽略不计，总之我们完全可以猜测是同样的道理使得立法者没有要对同性间卖淫给予惩罚。当然我也不否认同性间的卖淫同样有伤风化，而且人们对同性间性行为的不认同，以及传播爱滋病的几率更高，所以对同性间卖淫有着更低的社会评价，进一步的结论也许是我们可以推断立法者更有理由惩罚这种行为，然而这样的逻辑也是不成立的，事实上人们对妓女和重婚者的评价显然是对前者更低，然而做妓女并不构成刑法上的罪，只是违反了《治安管理条例》，而重婚的人却触犯了重婚罪。考察中国历史我们就知道，哪怕是在理教盛行禁欲主义大兴其道的时候，中国的同性恋者都比异性恋者有着更多的性活动空间，想想也不难理解，在社会生活中不占主流当然就不会被主流的社会规范给予太多规制，比如我们谁听到过“男男授受不亲”。所以即使我们有一万个理由认为同性卖淫有伤社会风化，可是也没有一个理由认为当年立法者就有这样的意思。如果不是这样，那我们何必又要有司法解释说“他人”包括“男人”，所以要惩罚同性卖淫还需要更多的解释。我们只能说立法者在对性的调整上知识准备和社会经验都很不足，所以才需要公安部下文件把“口淫”、和“手淫”都看作性活动，所以刑法中强奸罪的既遂标准是“生殖器插入说”，这些都体现了当年立法者对于性的理解是典型的“生殖器中心主义”，而且根本无视同性性行为的存在。
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