证物保全后变卖引发行政官司——甘肃省张掖市一起行政诉讼案始末
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甘肃省张掖市食品药品监管局为了避免查封的药品和医疗器械过期失效、受冻毁损，决定在做好证据保全的前提下，由张掖某公司依市场价收购涉案药械，并由该公司保存药械货款，随案件的进展随时移交。
此举既为案件审理提供了物证保证，又能保证被查扣药械免遭损失——乓?br>市食品药品监管局认为这是一个两全其美的处理方式。
然而，张掖市食品药品监管局怎么也没想到，此举让自己成为了被告。
■打井队院内发现药品仓库
2004年8月31日，有群众向张掖市食品药品监管局举报：在张掖某单位打井队院内发现药品仓库，并有药品从这里进出，怀疑是非法经营药品。
该局执法人员迅速赶赴现场，只见院内停放着两辆卡车，每辆卡车上装着一个集装箱，一名中年妇女正在指挥几名装卸工从集装箱中搬卸药品。执法人员进院后，又在两个房间内发现大量药品和医疗器械。
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中年妇女姓乔，院内的药品和医疗器械都是她的。执法人员让乔某打开库房配合检查，但被她拒绝。双方僵持了7个多小时，执法人员反复向乔某做工作无果，最后在市公安局经侦支队的配合下，乔某不得不打开库房接受检查。
“存放药品的库房紧挨着羊圈和鸡舍，臭气难闻，库房中除药品、医疗器械外,还杂乱地放置着自行车、架子车等，现场管理混乱，卫生环境严重不符合药品和医疗器械的储存要求，而且现场检查发现库存的部分药品和医疗器械已过期。”执法人员对记者说。
执法人员当场查获各类大容量注射剂20种(批)2062件、药品87种(批)65515瓶(盒、袋)、医疗器械60种(批)26996具(支、包)，货值9万元左右。
由于乔某无法提供合法票据及从事药品、医疗器械经营活动的合法资质证明，张掖市食品药品监管局在完成了现场录像、拍照、制作检查笔录等工作后，决定对现场所有药品予以查封、扣押，异地保存于某药业公司药品仓库。
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■食品药品监管局成被告
2004年9月6日，张掖市食品药品监管局以“乔某涉嫌无证经营药品、医疗器械”立案并送达了《行政处理通知椤罚⒂?004年11月5日将案件移送张掖市公安局。
在公安局进行刑事侦查期间，已到隆冬，由于临时保管这批扣押药械的库房无供暖设施，千余件葡萄糖注射液等大输液产品面临受冻毁损的境地，而且部分药品、医疗器械已临近有效期，在刑侦期限无法预测的情况下，为避免损失，2004年12月1～2日，张掖市检察院、公安局和食品药品监管局就该批物证的保管处理进行了专题研究，最后决定在做好物证的登记、拍摄等证据保全的前提下，由张掖某公司依市场价收购，并由该公司保存药械货款，随案件的进展随时移交。
张掖市公安局对案件侦查后，认为乔某持有多家药品、医疗器械生产、经营企业的法人授权委托书，犯罪的主观故意证据不足，涉嫌非法经营的犯罪事实不成立。2005年2月17日，他们向张掖市食品药品监管局送达了《不予立案通知书》，将案件退回。
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2005年5月17日，张掖市食品药品监管局就该案举行了听证会。听证会上，乔某委托代理律师认为，在未征得当事人同意且行政处罚决定尚未作出的情况下，对涉案药品、医疗器械先行处理，程序违法；乔某持有四家企业合法资质证明，与委托企业的委托代理关系不能否定，即便存在违法行为，其法律后果也应由委托企业承担，故违法主体的确定不准确；多头代理违反了《药品流通监督管理办法》第三十五条的规定，针对该条的罚则是依据修订前的《药品管理法》(编者注：修订前的《药品管理法》已废止)第五十二条的规定予以处罚，但第五十二条只规定了对单位的处罚，而未规定对个人的处罚，处罚乔某没有明确的法律依据。
听证会结束后，张掖市食品药品监管局又先后前往四川乐山、西安、兰州等地开展取证工作。
就在他们对案件进行深入调查时，2005年5月27日，乔某向张掖市甘州区人民法院提起行政诉讼，请求确认被告张掖市食品药品监管局扣押药品、医疗器械的行政强制行为违法，确认其擅自变卖被扣押药品、医疗器械的行政行为程序违法并予以撤销。
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■一审：食品药品监管局胜诉
2005年9月9日，甘州区人民法院开庭审理了此案。
法院认为，被告根据群众举报，查封、扣押原告存放的药械，在查扣时，原告并未提供所在企业的授权委托书、经营许可证及营业执照等相关的证件及合法的进货凭证。原告的行为违反了《药品管理法》第十四条、《药品经营许可证管理办法》第十二条、《药品流通监督管理办法》第九条、第三十五条的禁止性规定，而且被告在查封扣押时所制作的现场检查笔录和现场拍摄的照片足以证明原告存放药械的库房地面无衬垫物，同时堆放其他杂物，库房没有调节温湿度的设施，又无通风、排水设备，严重影响药械质量，且现场管理混乱，卫生环境严重不符合要求，依照《药品质量监督抽样管理规定》第二十条第一款(2)项、(18)项之规定，药品监督管理部门应当采取查封扣押等行政强制措施。因此，被告认为原告私设库房、涉嫌无证经营药品,依据《药品管理法》第六十五条第二款“药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封扣押的行政强制措施……”、《医疗器械监督管理条例》第三十一条“对已经造成医疗器械质量事故或者可能造成医疗器械质量事故的产品及有关资料，县级以上地方人民政府药品监督管理部门可以予以查封扣押”之规定，对原告存放的药械予以查封扣押的行为并无不当。关于被告变卖扣押药械的问题，因案件正在调查中，所扣押的药械已临近有效期，为避免造成损失，依照有关法律规定，保全证据、变卖药械、保存价款是行政强制措施中的一个执法环节，并非独立的具体行政行为。
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综上所述，被告做出查封扣押药械的行政强制措施和变卖扣押药械的行政行为事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。2005年10月20日，甘州区人民法院作出判决，驳回了原告的诉讼请求。
2005年11月19日，张掖市食品药品监管局对乔某违法经营行为做出了行政处罚决定：取缔乔某未取得《药品经营许可证》经营药品的行为；责令停止未取得《医疗器械经营企业许可证》经营医疗器械的活动；没收违法销售的药品71014盒(瓶)及医疗器械27727具(支)；没收违法所得合计102648.5元，罚款合计405373.8元。
■二审：在法院协调下双方达成调解协议
乔某不服，于2005年11月上诉至张掖市中级人民法院。乔某诉称：
一、一审判决认定主要事实不清，证据不足，程序违法。
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首先，在一审庭审中，被上诉人出示了多份证据，但却不能提供2004年9月1日做出《查封扣押物品通知书》之前上诉人无证经营的证据。因为被上诉人既未向上诉人了解情况，也未向上诉人企业或相关部门调查，更未要求上诉人提供有关证件。按照《行政诉讼法》和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》之规定，被上诉人在做出具体行政行为之后，自行调取的证据不能作为案件证据使用。而最后查证，上诉人持有药业公司的《授权委托书》、《营业执照》等有关证件，证明上诉人确属药业公司的销售员。因此，一审认定上诉人无证经营药品、医疗器械实属错误。其次，被上诉人将上诉人的物品扣押之后，擅自进行变卖，既没有告知上诉人，也没有经价格部门进行鉴定，且被上诉人变卖扣押物品，根本没有法律依据，显属滥用职权、违法行政。第三，一审判决认定上诉人私设库房毫无根据。因为这批药品是上诉人按照张掖市某卫生院和某医院的供药计划从厂家直接发运来的，并没有存放在库房内，所谓“私设库房”没有证据。
二、一审判决适用法律错误、判处理由不当，实体判决违法。
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一审判处理由：上诉人违反了《药品管理法》第十四条、《药品经营许可证管理办法》第十二条、《药品流通监督管理办法》第九条、第三十五条的禁止性规定，依照《药品质量监督抽样管理规定》第二十一条第一款(2)项、(18)项规定，被上诉人对上诉人的物品进行扣押、变卖是合法的，理由错误。上述法律规定是针对开办药品企业必须取得《药品经营许可证》；一审法院适用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第一款，维持被上诉人《查封扣押物品通知书》、确认变卖扣押物品程序合法，属适用法律错误。
三、被上诉人行政行为实体、程序均违法，二审法院应予撤销及确认。
首先，根据《药品管理法》第六十五条第二款之规定及《医疗器械监督管理条例》第三十一条之规定，实施查封扣押行政强制措施的前提条件是药品或医疗器械可能危害人体健康。而被上诉人无证据证明上诉人物品对人体健康有害或可能造成危害。被上诉人变卖药械的行政行为正好说明了上诉人物品质量合格。因此被上诉人做出的行政行为违法，适用法律条款错误。其次，根据《行政处罚法》相关规定，被上诉人做出行政行为之前，应履行告知义务而未履行，剥夺了上诉人的知情权和申辩权利。被上诉人应上诉人申请给予的听证权利，亦属对《行政处罚法》第四十二条的错误理解及运用。第三，被上诉人变卖扣押物品的行政行为说明《查封扣押物品通知书》名为通知实为处罚决定。上诉人系四川某药业公司销售人员，不具有被行政处罚主体资格。《查封扣押物品通知书》既把上诉人列为当事人又把上诉人列为法定代表人，是在违法行政。
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被上诉人张掖市食品药品监管局对上诉人的上诉理由一一进行了辩驳：
一、上诉人涉嫌无证经营药械、私设仓库的违法行为事实清楚，证据确实充分。
首先，上诉人自2004年1～9月间，从多家企业低价购进药品，然后销售给医院、药店，从中赚取差价，获取利润，这是典型的药品经营行为，严重违反《药品管理法》第十四条“无《药品经营许可证》的，不得经营药品”、《药品流通监督管理办法》第三十五条“药品销售人员不得在其他企业兼职进行药品购销活动”和《关于〈药品流通监督管理办法〉(暂行)有关条款解释的通知》第三条、第六条“药品销售人员不得进行药品现货销售活动”的禁止性规定。
其次，根据调查，企业向上诉人授权范围是：“只能从事宣传、推广、售后服务；销售委托方生产范围的医疗器械产品；货款必须汇入委托方发票上的账户……”，但在本案中，上诉人私自从63家企业组织购进164批药械，设立库房存储，在张掖自主进行销售，获取经营利润，显然已超出了委托方的授权范围，是典型的越权代理行为。而且，上诉人持有的西安某企业的《法人委托书》是无效的。上诉人在2004年1月1日取得四川某企业委托授权的情况下，又于同年2月17日取得西安某药品经营部的委托授权，其行为明显违反了《药品流通监督管理办法》关于药品销售人员不得兼职其他企业从事药品销售活动的规定，属违法代理。
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再次，上诉人违反规定设立药品库房事实清楚。被上诉人作为张掖市主管药品经营许可的行政管理部门，对全市合法药品经营企业的基本情况都建立了档案。档案中，对作为《药品经营许可证》的许可事项的企业仓库地址，有详细的记载。但经查对，没有一家药品生产、经营企业在某单位的打井队院内设立药品库房。后来又通过调查，与上诉人有委托关系的企业从未在张掖市设立药品库房，也从未委托任何人在张掖市设立药品库房。因此，打井队院内设立药械库房完全是上诉人的个人行为。之所以要设立库房，是由其经营模式决定的，是其实施违法经营活动必不可少的一个条件。
二、扣押上诉人非法经营药械的行政强制措施程序合法，法律依据充分。
首先，被上诉人扣押涉案药械是基于上诉人以下违法事实：涉嫌无证经营药品、医疗器械；涉嫌私设药械库房；存放药械现场管理混乱，卫生环境严重不符合规定要求；个别品种已过有效期。以上违法事实有现场检查笔录、照片、查扣物品清单等证据证明。依据《药品管理法》第六十五条第二款“药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施”、《医疗器械监督管理条例》第三十一条“对已经造成医疗器械质量事故或者可能造成医疗器械质量事故的产品及有关材料，县级以上地方人民政府药品监督管理部门可以予以查封、扣押”的规定，可以予以查封、扣押。
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国家食品药品监督管理局《药品质量监督抽验管理规定》第二十条“监督、抽样过程中发现有下列情形之一的，药品监督管理部门应采取查封、扣押等行政强制措施，并应当在七个工作日内按照药品管理法律、法规的有关规定作出行政处理决定”明确了实施查封扣押的十九种情形。现场检查时的情形符合第(二)项“依照《药品管理法》必须批准而未经批准生产、配制、经营、进口，或者依照《药品管理法》必须检验而未经检验即销售、配制、使用的”、第(十八)项“现场管理混乱、卫生环境严重不符合要求、违法现象严重，已不能保证药品质量的”规定。
其次，“可能危害人体健康”的法律概念是指具有危害人体健康的可能性，并不要求发生实际的严重后果，也不以实际上造成严重危害人体健康的结果为既遂条件。只要存在一定的危险，就形成了实施查封扣押的条件。“造成危害人体健康的结果”只是作为量刑时的参考标准。被上诉人提交的2004年8月31日至9月1日稽查时制作的现场检查笔录、现场拍摄的照片证实了上诉人存储药械的现场情形属于《药品质量监督抽验管理规定》第二十条“现场管理混乱、卫生环境严重不符合要求、违法现象严重，已不能保证药品质量的”规定的情形，已充分证明现场存储的药品、医疗器械有可能危害人体健康这一事实，符合实施查封扣押措施的法定前提条件。
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三、被上诉人为避免扣押药械报废损失，对其采取的保全措施合理，程序合法，法律依据充分。
为避免造成损失，保护国家及当事人的利益，被上诉人同市检察院、市公安局就查扣涉案物证的保管处理问题多次进行研究，一致决定依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第四条“行政执法机关对查获的涉案物品，应当如实填写涉案物品清单，并按照国家有关规定予以处理。对易腐烂、变质等不宜或者不易保管的涉案物品，应当采取必要措施，留取证据”之规定，保全证据、变卖药械、保存价款。根据《行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”的规定，行政机关承担的告知义务只是在做出行政处罚决定之前，而非上诉人所说作出行政行为之前。更何况被上诉人对扣押药械采取的保全措施，只是行政执法过程中的一个环节，而非独立的具体行政行为。纵观刑事、民事、公安、工商等办案过程中，对不宜或不易保存物证所采取的保全措施，都不需要征得当事人的同意，不存在事先告知的问题。
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四、被处罚主体资格无误。
作为个人，要从事药品经营活动，须按照有关法律法规规定的程序申领《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商部门完成企业登记注册，然后以企业身份来开展药品经营活动，也就是开展药品经营活动的市场主体是企业而非个人。本案中，上诉人具备“企业模式”无证经营药品，并非个人行为。换言之，她既是“经营活动市场主体”的组织者，又是违法行为的实施者。
11月24日，二审法院开庭审理了此案。
2006年1月5日，在法院的协调下，双方达成调解协议：被上诉人不再执行原先作出的处罚决定，向上诉人返还出售查扣药械的价款；上诉人撤诉。
■进展：药监部门被判败诉 抗诉申请已被受理
案件至此应算作结案，但是，张掖市中级人民法院于2006年4月17日又对该案进行了终审判决：撤销一审法院判决；被上诉人作出的《查封扣押物品通知书》及变卖被扣物品的行为违法。
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二审法院认为：被上诉人未能提交相关证据证实上诉人所经营的药械有可能危害人体健康，因此，被上诉人采取查封、扣押物品行政强制措施的法定前提不具备。被上诉人向法庭提交的证据中，现场检查笔录、现场拍摄的照片及集装箱货物运单，证明上诉人在某单位打井队院内设立药械库房，存放药械地点卫生环境及设施设备不符合药械储存条件的事实及药品的托运人为四川某药业股份有限公司，收货人为上诉人的事实，并未证实上诉人所储存的药械有可能危害人体健康，故不能作为定案的依据予以采信。被上诉人提交的其他证据均系被诉具体行政行为作出后所收集的证据，根据《最高人民法院行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条(一)项的规定：“被告及其代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据”不能作为定案的依据。而且该证据与本案所诉的行政强制措施不具有关联性，因此，亦不能作为证据予以采信。被上诉人擅自变卖扣押的药品、医疗器械无法律依据，其行为违法。综上所述，被上诉人作出的(张)查扣通(2004)160号《查封扣押物品通知书》认定事实有误，程序违法，适用法律不当。一审认定事实不清，判处结果不当。
终审判决后，张掖市食品药品监管局向张掖市检察院提出申请，申请抗诉。日前，记者从张掖市食品药品监管局了解到，张掖市检察院已受理其抗诉申请。 本报记者 赵宗祥
图为案发现场。
李开银 摄, 百拇医药