中医配方不是作品 亟需特别立法
“网上万人签名要求取消中医”的消息，再次引发了人们对中医药传统知识法律保护问题的关注。而成都市一法院近日对一场长达8年的中医配方归属权案的宣判--认定中医配方不是作品不能受著作权法保护，更是让中医界人士感到担忧。
记者了解到，现代知识产权制度难以对中医药传统知识作出有效保护，导致中医药发展缓慢，且被发达国家无偿化商业运用获取巨额利润，甚至反过来限制我们使用。
对策
□制定中医药专有权法律保护的制度
□发挥发源地优势参与制定国际规则
本报记者 张晓东
“网上万人签名要求取消中医”。10月11日，各大网站上的这则新闻吸引了众多网民的眼球，中医药界对此说法嘘声一片，卫生部更是将其驳为“对历史的无知”坚决反对。据新浪网最新调查显示，赞成取消中医的网民仅占6.9%，而46.35%的网民表示看病愿意选择中医。
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无独有偶。随着近日四川省成都市中级人民法院对一起中医配方归属权案件的判决，祖传药方算不算作品？中医配方是不是“免费午餐”？受不受法律保护等问题再次引起人们的关注。10月12日，记者对此案进行了深入调查，并走访了四川省著名中医和相关人士。
案件回放
“祖传秘方”引来8年官司
据原告张成轩称，他已故的父亲张品舟是“张氏骨科”第三代传人，在中医骨科领域身怀绝技。1959年，张品舟把祖传秘方“枯君散”(又名“正骨敷药方”)公开献方，后收入《中医秘方验方汇编》丛书。张品舟对“正骨敷药方”享有著作权。
1996年，张家人偶然看到《杨天鹏骨科伤科治验心法》一书收编了张品舟当年所献的药方，甚至连张家人易记易背的药方“三黄、三白、三乌”的祖传口诀也收入其中。此书由当时一家骨科医院的正副院长担任主编。
, 百拇医药
1998年，张成轩将该骨科医院告上法庭，经过一审、二审，均败诉。2003年，张成轩转而将百岁高龄的杨天鹏告上法庭。但就在开庭前夕，杨天鹏去世。开庭时间被迫延期。此后，张成轩将被告变为杨天鹏的两个儿子，起诉到成都市中级人民法院，要求被告立即对其“祖传秘方”停止侵害，消除影响，并公开赔礼道歉。
今年国庆前夕，成都中院一审宣判，认定中医配方不是作品不能受著作权法保护，依法驳回原告的诉讼请求。理由是：原告主张张品舟对“生药散”享有著作权，但其所举证据不足以证明“生药散”系张品舟所写，对原告方的主张不予支持。中医配方“正骨敷药方”并非作品，不受著作权法保护。
连线法官
中医配方为何不算作品
10月12日，此案审判长曾英在接受记者采访时称，本案审理的焦点是中医配方“正骨敷药方”是否为作品，是否受著作权法的保护。
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曾英介绍说，本案的一个关键是弄清技术(中医配方)与技术之表述(中医配方的表述)的区别，前者属于专利、技术秘密保护范畴，后者属于著作权保护范畴。如果以著作权的方式保护书籍中披露的技术信息，就是以著作权保护的方式取代了专利或者技术秘密保护的方式，从而在事实上造成了著作权人对书籍中所记载的技术(中医配方)的垄断。
“正骨敷药方”是中医配方，该配方记载的是利用中药治疗骨折的一种技术信息，这种通过配方名、主治、药物、制法等方式对中医配方所进行的表述是通常的表述方式，不具有独创性；其药物组成的表述体现的是技术信息，在表述方式上亦不具有独创性。因此，原告不能据此技术信息主张张品舟享有著作权。
著名中医
未受法律保护导致发展缓慢
四川省著名中医第三代“卢火神”卢崇汉告诉记者，中医配方应该说是中医的核心，是中医几十年甚至是几代人上百年科研智慧的结晶，不管是哪个流派都有其独到的配方，如果得不到法律的保护，在实践中摸索出来的独家配方就容易被别人所剽窃。
, 百拇医药
“现在中医药的发展缓慢，中医的配方没有受到法律保护就是个重要原因。”卢崇汉说，虽然现行的法律规定可以申请专利，但一申请专利就得公布配方，到时别人将你的配方稍作改动就可以了，比如中药的剂量，你用20克他用15克，你能说他侵权了吗？现在上海有家中医馆自己开了药房，不给患者开出具体的处方，大都是以丸药、成药等看不出其配制方法的方式将中药出售给病人，用只给病人药不给中药配方的方式来保护自己的知识产权。
据四川省版权局版权处有关负责人介绍，把中药配方作为作品申请进行保护在四川还没有登记记录。这位负责人认为，把中药配方作为作品进行保护也不太合适，因为中药配方具有公益性质，不适当的保护可能会不利于造福社会，而且中药配方一般也不具有独创性，这与著作权等保护的规定也不相符合。对独有的秘方、处方，可以认定为技术秘密，他建议在医学、科学领域通过恰当的方式进行保护。当前以丸药、药膏、成药等进行出售，也是医生、医院等私下里对中医药知识产权进行保护的一种比较好的方式。
知识产权专家
, 百拇医药
中药很“特殊”保护很艰难
记者在调查中还发现，近年来，中医药知识产权由于缺乏有效保护，往往被少数发达国家的医药企业无偿商业化利用，并借助现有的知识产权制度获取巨额利润，甚至反过来限制我们使用。
四川省知识产权局一位负责人介绍说，现在中医药传统医药知识被发达国家当作“免费大餐”的事件屡见不鲜，他们凭借其先进的科学技术，不遗余力地对中医药进行商业研发。而且目前的知识产权制度，主要是针对现代工业设立的，基本目的是鼓励创新，因而保护的对象主要是新知识、新技术、新产品。从知识产权保护角度看，传统知识已经处于公有领域，属于人人都可自由使用的对象，是不受保护的。比如不能保护已公开的中医配方及防止外商的不当开发，再加上昂贵的申请费用等，反而给中医药传统知识的保护增加了很多壁垒。虽然我国也有中医药条例、中药品种保护条例等法规，但主要是如何保护和发展中医药，缺乏如何处理国外进行“生物海盗”的行为，以及中医药知识产权保护和防止不当授权的内容。
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法律人士呼吁
中医药传统知识亟需特别立法保护
“对中医药传统知识的保护不是完善的问题，而主要是缺失。”四川大学法学院一位教授建议，应尽快制定中医药专有权法律保护制度，保护中医药独特的理论系统、诊疗技术、名老中医临床经验等。在目前国际上尚缺乏中医药专利规则的情况下，充分发挥我国中医药发源地的优势，参与制定相应的国际规则。
一位长期从事知识产权法研究的法学专家认为，目前我国中医药企业和科研单位知识产权保护意识仍然比较淡薄，还没有充分运用专利这一有力武器。对于传统知识的保护，目前现代知识产权制度无能为力，国际准则又尚未制定，要实现中医药传统知识的有效保护，必须尽快建立中医药知识产权保护与利用的专门保护制度。, 百拇医药
记者了解到，现代知识产权制度难以对中医药传统知识作出有效保护，导致中医药发展缓慢，且被发达国家无偿化商业运用获取巨额利润，甚至反过来限制我们使用。
对策
□制定中医药专有权法律保护的制度
□发挥发源地优势参与制定国际规则
本报记者 张晓东
“网上万人签名要求取消中医”。10月11日，各大网站上的这则新闻吸引了众多网民的眼球，中医药界对此说法嘘声一片，卫生部更是将其驳为“对历史的无知”坚决反对。据新浪网最新调查显示，赞成取消中医的网民仅占6.9%，而46.35%的网民表示看病愿意选择中医。
, http://www.100md.com
无独有偶。随着近日四川省成都市中级人民法院对一起中医配方归属权案件的判决，祖传药方算不算作品？中医配方是不是“免费午餐”？受不受法律保护等问题再次引起人们的关注。10月12日，记者对此案进行了深入调查，并走访了四川省著名中医和相关人士。
案件回放
“祖传秘方”引来8年官司
据原告张成轩称，他已故的父亲张品舟是“张氏骨科”第三代传人，在中医骨科领域身怀绝技。1959年，张品舟把祖传秘方“枯君散”(又名“正骨敷药方”)公开献方，后收入《中医秘方验方汇编》丛书。张品舟对“正骨敷药方”享有著作权。
1996年，张家人偶然看到《杨天鹏骨科伤科治验心法》一书收编了张品舟当年所献的药方，甚至连张家人易记易背的药方“三黄、三白、三乌”的祖传口诀也收入其中。此书由当时一家骨科医院的正副院长担任主编。
, 百拇医药
1998年，张成轩将该骨科医院告上法庭，经过一审、二审，均败诉。2003年，张成轩转而将百岁高龄的杨天鹏告上法庭。但就在开庭前夕，杨天鹏去世。开庭时间被迫延期。此后，张成轩将被告变为杨天鹏的两个儿子，起诉到成都市中级人民法院，要求被告立即对其“祖传秘方”停止侵害，消除影响，并公开赔礼道歉。
今年国庆前夕，成都中院一审宣判，认定中医配方不是作品不能受著作权法保护，依法驳回原告的诉讼请求。理由是：原告主张张品舟对“生药散”享有著作权，但其所举证据不足以证明“生药散”系张品舟所写，对原告方的主张不予支持。中医配方“正骨敷药方”并非作品，不受著作权法保护。
连线法官
中医配方为何不算作品
10月12日，此案审判长曾英在接受记者采访时称，本案审理的焦点是中医配方“正骨敷药方”是否为作品，是否受著作权法的保护。
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曾英介绍说，本案的一个关键是弄清技术(中医配方)与技术之表述(中医配方的表述)的区别，前者属于专利、技术秘密保护范畴，后者属于著作权保护范畴。如果以著作权的方式保护书籍中披露的技术信息，就是以著作权保护的方式取代了专利或者技术秘密保护的方式，从而在事实上造成了著作权人对书籍中所记载的技术(中医配方)的垄断。
“正骨敷药方”是中医配方，该配方记载的是利用中药治疗骨折的一种技术信息，这种通过配方名、主治、药物、制法等方式对中医配方所进行的表述是通常的表述方式，不具有独创性；其药物组成的表述体现的是技术信息，在表述方式上亦不具有独创性。因此，原告不能据此技术信息主张张品舟享有著作权。
著名中医
未受法律保护导致发展缓慢
四川省著名中医第三代“卢火神”卢崇汉告诉记者，中医配方应该说是中医的核心，是中医几十年甚至是几代人上百年科研智慧的结晶，不管是哪个流派都有其独到的配方，如果得不到法律的保护，在实践中摸索出来的独家配方就容易被别人所剽窃。
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“现在中医药的发展缓慢，中医的配方没有受到法律保护就是个重要原因。”卢崇汉说，虽然现行的法律规定可以申请专利，但一申请专利就得公布配方，到时别人将你的配方稍作改动就可以了，比如中药的剂量，你用20克他用15克，你能说他侵权了吗？现在上海有家中医馆自己开了药房，不给患者开出具体的处方，大都是以丸药、成药等看不出其配制方法的方式将中药出售给病人，用只给病人药不给中药配方的方式来保护自己的知识产权。
据四川省版权局版权处有关负责人介绍，把中药配方作为作品申请进行保护在四川还没有登记记录。这位负责人认为，把中药配方作为作品进行保护也不太合适，因为中药配方具有公益性质，不适当的保护可能会不利于造福社会，而且中药配方一般也不具有独创性，这与著作权等保护的规定也不相符合。对独有的秘方、处方，可以认定为技术秘密，他建议在医学、科学领域通过恰当的方式进行保护。当前以丸药、药膏、成药等进行出售，也是医生、医院等私下里对中医药知识产权进行保护的一种比较好的方式。
知识产权专家
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中药很“特殊”保护很艰难
记者在调查中还发现，近年来，中医药知识产权由于缺乏有效保护，往往被少数发达国家的医药企业无偿商业化利用，并借助现有的知识产权制度获取巨额利润，甚至反过来限制我们使用。
四川省知识产权局一位负责人介绍说，现在中医药传统医药知识被发达国家当作“免费大餐”的事件屡见不鲜，他们凭借其先进的科学技术，不遗余力地对中医药进行商业研发。而且目前的知识产权制度，主要是针对现代工业设立的，基本目的是鼓励创新，因而保护的对象主要是新知识、新技术、新产品。从知识产权保护角度看，传统知识已经处于公有领域，属于人人都可自由使用的对象，是不受保护的。比如不能保护已公开的中医配方及防止外商的不当开发，再加上昂贵的申请费用等，反而给中医药传统知识的保护增加了很多壁垒。虽然我国也有中医药条例、中药品种保护条例等法规，但主要是如何保护和发展中医药，缺乏如何处理国外进行“生物海盗”的行为，以及中医药知识产权保护和防止不当授权的内容。
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法律人士呼吁
中医药传统知识亟需特别立法保护
“对中医药传统知识的保护不是完善的问题，而主要是缺失。”四川大学法学院一位教授建议，应尽快制定中医药专有权法律保护制度，保护中医药独特的理论系统、诊疗技术、名老中医临床经验等。在目前国际上尚缺乏中医药专利规则的情况下，充分发挥我国中医药发源地的优势，参与制定相应的国际规则。
一位长期从事知识产权法研究的法学专家认为，目前我国中医药企业和科研单位知识产权保护意识仍然比较淡薄，还没有充分运用专利这一有力武器。对于传统知识的保护，目前现代知识产权制度无能为力，国际准则又尚未制定，要实现中医药传统知识的有效保护，必须尽快建立中医药知识产权保护与利用的专门保护制度。, 百拇医药