是违法还是未满足法定要件
本话题的讨论可归结为两个问题，一是是否需要对药店予以处罚，二是应否核发《药品经营许可证》。导致产生这两个问题的是药店的同一行为，即在筹建完毕等待验收的过程中，在货架上摆放的药品中出现了假药。对于这一行为应如何评价和处理呢？
毫无疑问，对于药品监管部门而言，无论在何处发现假药都是应当警觉的，假药的出现表明在某处存在着问题，需对此进行处理。然而，这种处理是否必然等同于处罚，则是需要考虑的。就本话题的情形，首先需明确的一点是，是否应予处罚和是否核发《药品经营许可证》是两个不同性质的问题。处罚在性质上是一种制裁，是对相对人所从事的违反行政法律规范、具有社会危害性行为的一种制裁，以达到惩戒和教育的目的。而核发《药品经营许可证》是一种许可，就其本质而言，是对相对人是否具备从事药品经营活动的条件所进行的一种评估，并在条件具备时解除法律所设定的禁止。因此，对本案当事人的行为究竟应给予何种处理，涉及对相对人行为的评价。该行为是违反药品监管法规产生社会危害性而应予制裁呢？还是表明当事药店尚未达到法定的获取《药品经营许可证》的条件？抑或两者兼而有之？抑或两者均不构成？
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如认为筹建药店应予处罚，需认定该药店的行为违反了何种药品管理法规。讨论意见中，主张应予处罚的观点集中在两个方面：其一，尚无《药品经营许可证》而购进药品的行为属于“无证经营”；其二，药品在货架上的摆放是为了日后销售而构成“销售假药”。从话题给出的情形来看，这两方面的论点能否成立值得推敲。
首先，筹建完毕的药店为了验收之需而购进药品能否算作“无证经营”？筹建药店为验收之需购进药品属于一种特殊情况。药店的筹建活动并不是随意可以进行的。《药品经营许可证管理办法》明确规定，申领《药品经营许可证》的第一道程序即是向主管行政机关提出筹建申请，在获得主管行政机关的许可之后方可着手筹建。易言之，对筹建药店行为的批准本身即构成一种特定的许可，相对人在获得筹建许可之后方可从事相应的筹建活动。这意味着，通过行政机关的筹建许可，筹建中的药店虽然不是一个完全的民事主体，也尚未取得正式的《药品经营许可证》，不能开展正规的经营活动，但已具备了一定的民事活动能力，能够以筹建药店的名义从事药店筹建所需的各种活动，包括一定的与未来的经营业务相关的活动。
, 百拇医药
在此，尤为重要的是，《药品经营许可证管理办法》第六条已将开办药品零售企业验收实施标准的制定授权给各个省(区、市)药监部门。有人指出，目前在实践中，有些省(区、市)将购进药品上架作为验收标准之一。如果这种情况属实，则意味着在实行这一规定的省(区、市)，根据筹建许可，相对人即取得了购进药品的权利能力，只是在购进之后不得销售。倘若不承认这一点，则会出现相对人筹建的药店永远无法通过验收许可的荒诞局面。法律不可能一方面要求相对人必须购进药品上架才能通过验收，获得正式的药品经营许可；另一方面又要求相对人在获得正式的药品经营许可之前不得从事药品购进活动，否则即为违法。这在逻辑上自相矛盾。因此，在实行前述验收规定的省(区、市)，筹建药店购进药品并不违法，只要没有销售事实，即不构成“无证经营”。
其次，筹建药店在货架上摆放的药品中出现假药是否属于“销售假药”？此处的关键问题是，购进药品固然是为了销售，但药店购入假药是否必然等同于销售假药？举个例子，在药店的仓库里存有假药，但该药尚未上柜销售，此时能否直接认定为销售假药？恐怕还很难径直作此认定，因为不能排除药店在上柜销售之前自行发现假药从而做出退货或销毁处理的可能性。这说明，虽然“购入”和“销售”构成完整的“经营”活动，但药店的“购入”和“销售”又是两个各自独立的行为。药店购入了假药并不必然等同于销售假药，销售假药需要有独立的销售行为方可构成。假如不是故意经营假药的话，药店购入了假药仅仅意味着药店在相应的药品进货验收制度上可能存在缺陷。
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在本话题中，筹建药店尚未开展正式的经营活动，其在货架上摆放药品的目的只是按有关规定的要求以备验收而非销售。在此情况下，只要筹建药店没有实际的销售活动，摆放药品中出现假药即不能认定为“销售假药”。
根据上述分析，无论是“无证经营”还是“销售假药”，筹建药店均不构成。除非有确凿的证据证明筹建药店在筹建过程中即已从事了销售行为，则上述两行为方始构成。亦即，在本话题中，当事的筹建药店并未从事违反药品监管法规的活动，没有理由遭受制裁，不应受到处罚。
那么，对筹建药店的行为应如何评价和处理呢？药品管理法规要求开办药品零售企业必须具有完备的药品质量管理制度，以保证销售药品的安全，这也是获得药品经营许可的法定条件之一。就此而言，筹建药店购进的药品中出现假药，表明在相应的药品质量管理制度上存在着缺陷，尚不能达到获得药品经营许可的法定要件，因而，应责令其进行整改，视其整改情况而决定是否发给《药品经营许可证》。此外，药品监管机关应追查假药的来源。
北京大学法学院 杨利敏, 百拇医药
毫无疑问，对于药品监管部门而言，无论在何处发现假药都是应当警觉的，假药的出现表明在某处存在着问题，需对此进行处理。然而，这种处理是否必然等同于处罚，则是需要考虑的。就本话题的情形，首先需明确的一点是，是否应予处罚和是否核发《药品经营许可证》是两个不同性质的问题。处罚在性质上是一种制裁，是对相对人所从事的违反行政法律规范、具有社会危害性行为的一种制裁，以达到惩戒和教育的目的。而核发《药品经营许可证》是一种许可，就其本质而言，是对相对人是否具备从事药品经营活动的条件所进行的一种评估，并在条件具备时解除法律所设定的禁止。因此，对本案当事人的行为究竟应给予何种处理，涉及对相对人行为的评价。该行为是违反药品监管法规产生社会危害性而应予制裁呢？还是表明当事药店尚未达到法定的获取《药品经营许可证》的条件？抑或两者兼而有之？抑或两者均不构成？
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如认为筹建药店应予处罚，需认定该药店的行为违反了何种药品管理法规。讨论意见中，主张应予处罚的观点集中在两个方面：其一，尚无《药品经营许可证》而购进药品的行为属于“无证经营”；其二，药品在货架上的摆放是为了日后销售而构成“销售假药”。从话题给出的情形来看，这两方面的论点能否成立值得推敲。
首先，筹建完毕的药店为了验收之需而购进药品能否算作“无证经营”？筹建药店为验收之需购进药品属于一种特殊情况。药店的筹建活动并不是随意可以进行的。《药品经营许可证管理办法》明确规定，申领《药品经营许可证》的第一道程序即是向主管行政机关提出筹建申请，在获得主管行政机关的许可之后方可着手筹建。易言之，对筹建药店行为的批准本身即构成一种特定的许可，相对人在获得筹建许可之后方可从事相应的筹建活动。这意味着，通过行政机关的筹建许可，筹建中的药店虽然不是一个完全的民事主体，也尚未取得正式的《药品经营许可证》，不能开展正规的经营活动，但已具备了一定的民事活动能力，能够以筹建药店的名义从事药店筹建所需的各种活动，包括一定的与未来的经营业务相关的活动。
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在此，尤为重要的是，《药品经营许可证管理办法》第六条已将开办药品零售企业验收实施标准的制定授权给各个省(区、市)药监部门。有人指出，目前在实践中，有些省(区、市)将购进药品上架作为验收标准之一。如果这种情况属实，则意味着在实行这一规定的省(区、市)，根据筹建许可，相对人即取得了购进药品的权利能力，只是在购进之后不得销售。倘若不承认这一点，则会出现相对人筹建的药店永远无法通过验收许可的荒诞局面。法律不可能一方面要求相对人必须购进药品上架才能通过验收，获得正式的药品经营许可；另一方面又要求相对人在获得正式的药品经营许可之前不得从事药品购进活动，否则即为违法。这在逻辑上自相矛盾。因此，在实行前述验收规定的省(区、市)，筹建药店购进药品并不违法，只要没有销售事实，即不构成“无证经营”。
其次，筹建药店在货架上摆放的药品中出现假药是否属于“销售假药”？此处的关键问题是，购进药品固然是为了销售，但药店购入假药是否必然等同于销售假药？举个例子，在药店的仓库里存有假药，但该药尚未上柜销售，此时能否直接认定为销售假药？恐怕还很难径直作此认定，因为不能排除药店在上柜销售之前自行发现假药从而做出退货或销毁处理的可能性。这说明，虽然“购入”和“销售”构成完整的“经营”活动，但药店的“购入”和“销售”又是两个各自独立的行为。药店购入了假药并不必然等同于销售假药，销售假药需要有独立的销售行为方可构成。假如不是故意经营假药的话，药店购入了假药仅仅意味着药店在相应的药品进货验收制度上可能存在缺陷。
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在本话题中，筹建药店尚未开展正式的经营活动，其在货架上摆放药品的目的只是按有关规定的要求以备验收而非销售。在此情况下，只要筹建药店没有实际的销售活动，摆放药品中出现假药即不能认定为“销售假药”。
根据上述分析，无论是“无证经营”还是“销售假药”，筹建药店均不构成。除非有确凿的证据证明筹建药店在筹建过程中即已从事了销售行为，则上述两行为方始构成。亦即，在本话题中，当事的筹建药店并未从事违反药品监管法规的活动，没有理由遭受制裁，不应受到处罚。
那么，对筹建药店的行为应如何评价和处理呢？药品管理法规要求开办药品零售企业必须具有完备的药品质量管理制度，以保证销售药品的安全，这也是获得药品经营许可的法定条件之一。就此而言，筹建药店购进的药品中出现假药，表明在相应的药品质量管理制度上存在着缺陷，尚不能达到获得药品经营许可的法定要件，因而，应责令其进行整改，视其整改情况而决定是否发给《药品经营许可证》。此外，药品监管机关应追查假药的来源。
北京大学法学院 杨利敏, 百拇医药