“违法所得”标准待统一
案例：去年6月，某市食品药品监督管理局在对辖区内的甲医疗机构进行监督检查时，发现其药库内存放的橘络质量可疑，经抽样送检，该批次橘络性状不符合规定，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十九条第一款、第三款第(六)项之规定，按劣药论处。该局即对甲医疗机构以涉嫌使用劣药案立案调查。
经调查，该批次橘络是甲医疗机构于2006年4月从本地乙药品批发经营企业购进的，共计购进30kg，购进价格为75.00元/kg，货款2250.00元，已使用10kg，使用价格223.00元/kg，计货值金额6690.00元，违法所得2230.00元。至案发时止，货款2250.00元尚未结算。由于乙药品批发经营企业供应的相关批次橘络系劣药，甲医疗机构拒绝支付货款。
在本案调查过程中，执法人员对于甲医疗机构行为性质的认定和处罚意见上，观点一致；在对乙药品批发经营企业行为性质的认定和法律适用上也无分歧。但是，对尚未结算的货款2250.00元能否认定为乙药品批发经营企业的违法所得，意见截然不同。一种观点认为，这2250.00元属于应收款，应该认定为违法所得；另一种观点则认为，这2250.00元的确属于违法收入，但尚未结算，只是“应得”而尚未得到的那一部分违法收入，而不是违法所得，故乙药品批发经营企业在本案中没有违法所得。
, 百拇医药
这一案例中的争议反映出一个问题：“违法所得”，作为一个行政、刑事处罚中常用的法律术语，理应有一个比较统一的含义和认定标准。但由于目前《行政法》、《刑法》以及相关法律解释对其的界定、追缴程序的运作等存在明显的立法空白和缺陷，导致了司法和行政执法实践中对“违法所得”的界定不一，并在一定程度上损害了法制的统一性和法律的严肃性。而在药品行政执法实践中，执法人员也经常要涉及没收违法所得的问题，故时常面临这一困惑。
“违法所得”计算不一
目前，两高院、各行政执法部门出于理解上的不同或其他方面的考虑，在“违法所得”上存在着几种不同的计算方式。
原国家工商局在1989年12月1日《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》中规定，凡有进销价(包括批发价、零售价)的，以销价与进价之差作为非法所得。此后，原国家工商局在1994年发布的《关于不正当竞争行为违法所得计算方法问题的通知》和1998年发布的《关于保险公司违法经营保险案件非法所得计算方法问题的请示的答复》中均强调对违法所得的计算方法“可参照《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》执行”。这就意味着在工商行政处罚中，“违法所得”是指扣除成本后的获利部分。原国家质量技术监督局在《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中也明确规定“本法所称违法所得是指获得的利润”。
, 百拇医药
卫生部在1989年《药品管理法实施办法》颁布后发布的《关于〈药品管理法实施办法〉有关名词解释》中以及在1992年9月23日发布的《药品监督管理行政处罚规定(暂行)》第六十七条第(一)项中规定，违法所得系指违法活动中牟取的全部营业收入(包括成本和利润)。后又于1996年9月13日作出的《关于违法所得认定中有关问题的批复》中指出，违法所得额是指经调查后认定的违法者的全部营业收入。而农业部在1999年《关于对种子、农药生产、经营中违法所得的解释的函》中指出，种子生产、经营中的“违法所得”，是指违法从事种子生产、经营活动所取得的销售收入；农药生产、经营中的“违法所得”，是指违法生产、经营农药的销售收入。
两高院在1989年12月26日作出的《关于如何计算单位投机倒把犯罪案件获利数额的批复》中规定，认定非法获利数额时，全部非法所得计算在内；在确定追缴非法所得数额时，对已经作为税金上缴财政的部分，可以不再计入应追缴的数额。而最高人民检察院在1993年12月1日公布的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中指出，违法所得即销售收入。后最高人民法院在1995年1月16日发布的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》和同年7月5日发布的《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》、1998年12月17日发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中均规定，“违法所得数额”，是指获利数额。
, http://www.100md.com
由于两高院及各行政执法部门对“违法所得”的司法解释和规定上的不尽相同，造成了对“违法所得”执行上的偏差，使人们对司法和行政执法工作的公正性产生了质疑。
恰当界定“违法所得”
纵观两高院及各行政执法部门出台及实施的司法解释和相关规定，考虑到实际可操作性，笔者认为，对“违法所得”应作如下界定为妥：所谓违法所得，是指违法者通过实施违法行为实际已经得到的、包括成本和税收等在内的全部违法收入。
(一)“违法所得”是指违法者通过实施违法行为所得到的全部违法收入，包括成本、税收等。
在司法和行政执法实践中，如何界定违法所得的争论由来已久，其中最主要的分歧就是是否扣除成本的问题。有人认为，可以将“获利的数额”作为“违法所得”，但是“获利的数额”在实践中很难确定。虽然从理论上讲，获利数额是等于销售数额减去成本，但成本包括商品的价值和其他支出的费用，在实践中确定起来是十分困难的，一些违法案件往往查不清或者根本无法确定“获利数额”，甚至有些案件本身根本就没有获利。对此，两高院在2001年4月9日联合出台的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。笔者认为这里包括两层含义：一是销售金额就是全部违法收入；二是全部违法收入包括违法所得和“违法应得”。所以，两高院在该解释中所指的“违法所得”，是指违法者通过实施违法行为所得到的、包括成本和税收等在内的全部违法收入，但对已经作为税金上缴财政部份可以不再计入追缴的数额。
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(二)“违法所得”，仅指违法者通过实施违法行为实际已经得到的那一部分违法收入，不包括“应得”而尚未得到的那一部分违法收入。
以违法者通过实施违法行为实际已经得到的那一部分违法收入作为界定“违法所得”的标准，这符合《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定精神。同时，也符合人性化执法的要求。首先，从字面上理解，“违法所得”中最为突出的是“得”字，即已经得到的，其体现的是实际占有性，必须被违法者实际占有，而“应得”部分是实际尚未得到的那一部分违法收入。其次，从人性化执法角度考虑，认定违法所得为实际已经得到的那一部分违法收入，不包括“应得”而尚未得到的那一部分违法收入，比较符合情理。
对于上述案例的争论，笔者赞同后一种观点。因为，甲医疗机构以乙药品批发经营企业供应的相关批次橘络系劣药为由，拒绝支付剩余货款，可以说，对于原应支付而尚未支付的货款，甲医疗机构是不可能再支付给乙药品批发经营企业的，也就是说乙药品批发经营企业是不可能再得到这笔货款的，如果认为违法所得包括应支付而尚未支付的货款，那么药监部门在处罚乙药品批发经营企业时，必然要向其追缴这部分实际没有得到的货款(没收违法所得)，这显然是不切合实际、不符合情理的。
应对界定“违法所得”统一立法
综合以上分析，为使基层药品监督执法人员在办理行政处罚案件时，能有一个明确、统一的法定依据和标准，增强司法、行政执法实践中的可操作性，建议国家立法机关、两高院尽快对“违法所得”作出统一的立法和司法解释。在目前的情况下，可考虑借鉴《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定精神，以“违法者通过实施违法行为实际已经得到的、包括成本和税收等在内的全部违法收入”，来作为认定违法所得的标准和计算方法。, 百拇医药(朱师积)
经调查，该批次橘络是甲医疗机构于2006年4月从本地乙药品批发经营企业购进的，共计购进30kg，购进价格为75.00元/kg，货款2250.00元，已使用10kg，使用价格223.00元/kg，计货值金额6690.00元，违法所得2230.00元。至案发时止，货款2250.00元尚未结算。由于乙药品批发经营企业供应的相关批次橘络系劣药，甲医疗机构拒绝支付货款。
在本案调查过程中，执法人员对于甲医疗机构行为性质的认定和处罚意见上，观点一致；在对乙药品批发经营企业行为性质的认定和法律适用上也无分歧。但是，对尚未结算的货款2250.00元能否认定为乙药品批发经营企业的违法所得，意见截然不同。一种观点认为，这2250.00元属于应收款，应该认定为违法所得；另一种观点则认为，这2250.00元的确属于违法收入，但尚未结算，只是“应得”而尚未得到的那一部分违法收入，而不是违法所得，故乙药品批发经营企业在本案中没有违法所得。
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这一案例中的争议反映出一个问题：“违法所得”，作为一个行政、刑事处罚中常用的法律术语，理应有一个比较统一的含义和认定标准。但由于目前《行政法》、《刑法》以及相关法律解释对其的界定、追缴程序的运作等存在明显的立法空白和缺陷，导致了司法和行政执法实践中对“违法所得”的界定不一，并在一定程度上损害了法制的统一性和法律的严肃性。而在药品行政执法实践中，执法人员也经常要涉及没收违法所得的问题，故时常面临这一困惑。
“违法所得”计算不一
目前，两高院、各行政执法部门出于理解上的不同或其他方面的考虑，在“违法所得”上存在着几种不同的计算方式。
原国家工商局在1989年12月1日《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》中规定，凡有进销价(包括批发价、零售价)的，以销价与进价之差作为非法所得。此后，原国家工商局在1994年发布的《关于不正当竞争行为违法所得计算方法问题的通知》和1998年发布的《关于保险公司违法经营保险案件非法所得计算方法问题的请示的答复》中均强调对违法所得的计算方法“可参照《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》执行”。这就意味着在工商行政处罚中，“违法所得”是指扣除成本后的获利部分。原国家质量技术监督局在《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中也明确规定“本法所称违法所得是指获得的利润”。
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卫生部在1989年《药品管理法实施办法》颁布后发布的《关于〈药品管理法实施办法〉有关名词解释》中以及在1992年9月23日发布的《药品监督管理行政处罚规定(暂行)》第六十七条第(一)项中规定，违法所得系指违法活动中牟取的全部营业收入(包括成本和利润)。后又于1996年9月13日作出的《关于违法所得认定中有关问题的批复》中指出，违法所得额是指经调查后认定的违法者的全部营业收入。而农业部在1999年《关于对种子、农药生产、经营中违法所得的解释的函》中指出，种子生产、经营中的“违法所得”，是指违法从事种子生产、经营活动所取得的销售收入；农药生产、经营中的“违法所得”，是指违法生产、经营农药的销售收入。
两高院在1989年12月26日作出的《关于如何计算单位投机倒把犯罪案件获利数额的批复》中规定，认定非法获利数额时，全部非法所得计算在内；在确定追缴非法所得数额时，对已经作为税金上缴财政的部分，可以不再计入应追缴的数额。而最高人民检察院在1993年12月1日公布的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中指出，违法所得即销售收入。后最高人民法院在1995年1月16日发布的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》和同年7月5日发布的《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》、1998年12月17日发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中均规定，“违法所得数额”，是指获利数额。
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由于两高院及各行政执法部门对“违法所得”的司法解释和规定上的不尽相同，造成了对“违法所得”执行上的偏差，使人们对司法和行政执法工作的公正性产生了质疑。
恰当界定“违法所得”
纵观两高院及各行政执法部门出台及实施的司法解释和相关规定，考虑到实际可操作性，笔者认为，对“违法所得”应作如下界定为妥：所谓违法所得，是指违法者通过实施违法行为实际已经得到的、包括成本和税收等在内的全部违法收入。
(一)“违法所得”是指违法者通过实施违法行为所得到的全部违法收入，包括成本、税收等。
在司法和行政执法实践中，如何界定违法所得的争论由来已久，其中最主要的分歧就是是否扣除成本的问题。有人认为，可以将“获利的数额”作为“违法所得”，但是“获利的数额”在实践中很难确定。虽然从理论上讲，获利数额是等于销售数额减去成本，但成本包括商品的价值和其他支出的费用，在实践中确定起来是十分困难的，一些违法案件往往查不清或者根本无法确定“获利数额”，甚至有些案件本身根本就没有获利。对此，两高院在2001年4月9日联合出台的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。笔者认为这里包括两层含义：一是销售金额就是全部违法收入；二是全部违法收入包括违法所得和“违法应得”。所以，两高院在该解释中所指的“违法所得”，是指违法者通过实施违法行为所得到的、包括成本和税收等在内的全部违法收入，但对已经作为税金上缴财政部份可以不再计入追缴的数额。
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(二)“违法所得”，仅指违法者通过实施违法行为实际已经得到的那一部分违法收入，不包括“应得”而尚未得到的那一部分违法收入。
以违法者通过实施违法行为实际已经得到的那一部分违法收入作为界定“违法所得”的标准，这符合《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定精神。同时，也符合人性化执法的要求。首先，从字面上理解，“违法所得”中最为突出的是“得”字，即已经得到的，其体现的是实际占有性，必须被违法者实际占有，而“应得”部分是实际尚未得到的那一部分违法收入。其次，从人性化执法角度考虑，认定违法所得为实际已经得到的那一部分违法收入，不包括“应得”而尚未得到的那一部分违法收入，比较符合情理。
对于上述案例的争论，笔者赞同后一种观点。因为，甲医疗机构以乙药品批发经营企业供应的相关批次橘络系劣药为由，拒绝支付剩余货款，可以说，对于原应支付而尚未支付的货款，甲医疗机构是不可能再支付给乙药品批发经营企业的，也就是说乙药品批发经营企业是不可能再得到这笔货款的，如果认为违法所得包括应支付而尚未支付的货款，那么药监部门在处罚乙药品批发经营企业时，必然要向其追缴这部分实际没有得到的货款(没收违法所得)，这显然是不切合实际、不符合情理的。
应对界定“违法所得”统一立法
综合以上分析，为使基层药品监督执法人员在办理行政处罚案件时，能有一个明确、统一的法定依据和标准，增强司法、行政执法实践中的可操作性，建议国家立法机关、两高院尽快对“违法所得”作出统一的立法和司法解释。在目前的情况下，可考虑借鉴《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定精神，以“违法者通过实施违法行为实际已经得到的、包括成本和税收等在内的全部违法收入”，来作为认定违法所得的标准和计算方法。, 百拇医药(朱师积)