脑死亡的法律解读
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宋儒亮：广东省委党校法学部教授
申卫星：清华大学法学院副教授
在首届国际标准器官捐献及分流系统联席会议上，来自法律界的专家们从法律的角度阐述了对脑死亡以及器官捐献的看法。
死亡的成立与否是个医学问题，而对死亡的接受与否则是个伦理问题。
脑死亡、心死亡法律层面无区别
在这次会议上，宋儒亮教授作了《脑死亡器官捐献中的法律风险与安全地带》的演讲。据宋儒亮介绍，截止到目前，全国已经有28位脑死亡患者捐献了125个器官，救助了119例患者，但是，由于中国的《脑死亡法》还没有出台，人们对脑死亡后实行器官捐赠的合法性一直争论不休。有专家认为，法无明文规定不治罪，脑死亡自愿无偿捐赠器官，合情合理不违法。宋儒亮认为，由于医疗纠纷本来就很多，加上脑死亡的评估也是极具风险性的工作，所以有的卫生行政主管部门觉得风险大而拒绝实施，有的则是上报上级主管部门时被禁止实施。“目前，我国并没有任何一部法律对死亡做出了明确界定，因此脑死亡和心死亡从法律层面上没有区别。”宋儒亮表示，医生具有出具医学证明的权力，这一点不需要法律另外授权，死亡的成立与否是个医学问题，而对死亡的接受与否则是个伦理问题。因此，在目前情况下，如果临床进行脑死亡判定的时候，对患者家属的告知一定要充分、谨慎、全面，并保存好必要的材料。如果出现法律纠纷，这将有助于法官做出裁定。
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脑死亡器官捐献合法
目前仍有很多人对脑死亡后自愿无偿捐献器官的合法性持怀疑态度，许多医务人员即使了解脑死亡的科学概念，也不接受脑死亡病人的捐献。宋儒亮认为，脑死亡病人的器官摘除、捐献和使用的合法性争论在于脑死亡以后器官的属性问题，也就是说脑死亡之后，人的器官是活体还是死体器官。宋儒亮透露，对于这一个问题，广东省哲学社会科学院曾经做过问卷调查，就“有呼吸和心跳，但大脑已经死亡的人是活人还是死人”进行过民意调研，60%的受调查者认为是活人，40%的人认为是死人。
那么，关于死亡的认定，法律又是给予怎样的解读呢？宋儒亮指出，《中华人民共和国民法通则》第九条规定：公民从出生到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。而关于死亡，法律只规定了社会学意义上的死亡，没有明确规定医学意义上的死亡。“脑死亡=死亡”已经有了医学实践证明，前亦述及，脑死亡、心死亡在法律层面上并无区别，因此，他认为脑死亡器官捐献不违法。
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宋儒亮最后还指出，《中国人体器官移植技术临床应用管理峰会声明》第五条强调：“摘取人体器官必须有器官捐献者本人的书面同意书，并按照法律规定的程序进行，当捐献者本人不能作同意表示时，必须取得其亲属的书面同意。”这一点在临床实践中一定要注意。
实验性、试验性临床医疗应定性告知
许多人担心，病人脑死亡状态下的停止治疗，即使已充分告知家属也存在风险，因为一旦其家属反悔，一张知情同意书并不能成为医生的护身符。
宋儒亮认为，包括器官移植在内的任何手术都存在着风险，一般手术之前患者都要在知情同意书上签字，但还是有很多医疗纠纷出现，有必要针对这一点进行核心提示，就是医生在手术之前要清楚自己将要做的手术是实验性、试验性还是防御性临床医疗。宋儒亮认为实验性临床医疗是为了检验某种科学理论或假设而进行的医疗操作或临床医疗活动，这一点《执业医师法》第二十六条第6款已经规定，医师进行实验性临床医疗，应该经过医院并征得患者本人或家属同意，这个条款的设置是医与法结合，病与人统一，充分满足知情同意而进行的医疗行为，因此，宋儒亮认为，在法治背景下进行器官移植工作，应该注意影响到医方进行临床治疗方案的选择依据。他建议，包括脑死亡自愿无偿捐献和器官移植在内的所有医疗行为，只要涉及到实验或者试验性临床医疗，医生就需要充分告知，特别是必须明确定性告知，否则即使知情同意的所有细节性工作都做好了，未定性告知仍然存在风险。
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强调一元化死亡标准
对于目前还有人认为死亡标准应先采用两种标准并行的问题，宋儒亮认为，如果心死亡和脑死亡两个标准同行，就会存在死亡的相对化问题，短期看来尊重了病人和家属的选择权，但是从长远来讲，行业就面临着“死亡都可以选择”的问题，反而会带来一系列其他的问题。因此，如果对脑死亡立法，则应该明确采用一元化的标准，即有呼吸机存在的情况下，脑死亡是判定死亡的标准；而没有呼吸机存在的情况下，心死亡为死亡标准。陈忠华教授则反复强调，二元化标准是非常错误的，法律只能维护一个社会秩序，如果死亡可以有两个法定标准，那么与此有关的各种社会关系将在法律上陷于混乱。因此一定是采用一元化标准，即有呼吸机存在的情况下，脑死亡即为死亡，此时一切法律关系和社会关系都要相应地发生变更，从医学和法律上来讲，死亡时间就是脑死亡时间。至于家属是立刻停止治疗，还是维持到心脏停跳，由其自己决定，但死亡时间不受家属选择的影响。
目前器官移植面临供需矛盾，缓解这种矛盾、促进器官捐献的方式可以有两类：物质激励与非物质激励。
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浅议脑死亡立法
在谈及脑死亡立法制度的具体构想时，清华大学法学院副教授申卫星认为，应对脑死亡概念和标准、具体判定技术规范等作出明确规定，并建立严格的管理制度，包括规定判定医院和判定医生的资格、判定医生的人数、法律责任以及应当遵循的回避原则等。医院还需设置伦理委员会，以提高判定医生的伦理水平，强化其责任感并监督脑死亡的诊断程序，同时要对植物人和脑死亡进行严格区分。
在脑死亡立法的推动上，申卫星认为，可以局部试行、积累经验、全国推广。在经济发达、医疗技术条件好、大众思想观念比较开放的地区先行试行，同时将一批重点教学医院作为临床死亡判断标准的试行医院，以积累经验。在此期间，对于脑死亡者不做仪式性抢救,他还建议对脑死亡者暂时不动员捐献器官，以免引起误解。
建立器官捐献激励机制
申卫星还谈到了要建立器官捐献的激励机制。他认为，目前器官移植面临供需矛盾，缓解这种矛盾、促进器官捐献的方式可以有两类：物质激励与非物质激励。非物质激励包括推定同意原则、优先权制度和劝捐员制度。
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推定同意原则指生前没有登记不捐献器官的，则被认为死后愿意捐献尸体器官，但它也面临着争议，很多人在不知道或者由于其他原因没有登记的情况下，推定同意原则可能导致许多不愿意捐献的人不得不捐献。由于信息登记和发布机制不健全，可能出现登记不成功或者登记后未能及时通知器官摘取机构而造成器官被延误的情况，因此推定同意原则在某种程度上带有强迫的味道，表面上看来是对个人选择退出权的尊重，实际上是对选择进入(Opt-in)权的忽视。针对存在的弊端，美国UNOS组织正在考虑以“必要回应”原则代替，即不管他是否愿意捐献，都应当到统一的捐献登记机关登记，在专门的卡上表明自己是否愿意捐献，愿意捐献哪些器官，并说明是否授权给自己的亲属或委托代理人行使撤销权。
优先权则是指器官捐赠者及其近亲属在同等条件下优先接受器官移植，尽管有人认为这种制度破坏了公平性原则，但申卫星认为，在法律明文禁止器官交易的情况下，这是一个良好的替代制度，实践证明，优先权制度产生了很大的激励作用，对于解决普遍存在的器官来源短缺有很大的推动作用。美国人温迪斯曾经创建了“生命共享组织”，该组织所有成员都签署了器官捐献卡，他们同意死后捐献器官，并且他们的器官将优先考虑移植给该组织的成员。创立后1年多的时间里，该组织成员大幅度增加，说明这种“互利”式的器官捐赠是行之有效的。在《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》中，也有类似的优先权制度。
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劝捐员是一种专职规劝临终患者家属同意患者死后捐献器官的医务人员，目前在我国港、台地区和深圳都出现了，劝捐员是供者和受者之间的桥梁，他对于促进器官捐献起到了非常重要的作用。
此外，申卫星还提到了物质激励，但是他首先强调物质激励并非“购买”，只是对器官捐献者及其家属奖励的物质体现，目前有丧葬费补偿、税收减免等形式。此外，还有其他的激励形式，包括一个体面的葬礼、精神奖励等。
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器官获取组织
器官获取组织 ( Organ Procurement Organization，OPO)是一个负责和协调器官获取保存和运输并且为捐献的器官寻找合适受体的非营利性组织，目前美国有58个OPO，每个地理区域有且仅有一个。它是美国器官移植系统中最重要的组成部分，一个有效地获取器官并且能将获取的器官安全运送到移植中心的组织，OPO无疑能够挽救更多人的性命。
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OPO的组成成员包括6部分：服务区域内的医院管理者、重症监护室或急诊室的医务人员、组织库和健康自愿者协会组成的代表团；服务区域内的大众代表团；一名对于组织相容性有相关知识、经验、技能的医生或者生物学博士；一名神经外科医生或具有相应知识和技能的医生；移植外科医生代表；捐献者家属。
OPO每年要为医院和急救监护医院的相关工作人员提供培训，医院则需参加医疗保险和医疗补助系统，医院必须有通风装置和手术室，并且没有同其他的OPO组织签订合作协议。不论患者是即将死亡还是死亡，医院必须以最及时的方式通知OPO，医院必须与OPO合作，确保愿意捐献器官的潜在供体及家庭提供捐献机会。
一般来讲，供体要求70岁以下、脑死亡，但需排除急性感染以及再生障碍性贫血粒性白血球缺乏症等9种疾病。对供体的医疗处理包括确定供体已经死亡，推测是否存在影响捐献的因素，尽可能获得供体的医疗和社会记录，检查供体医疗卡，进行体检，维持供体生命体征，并进行所有相关的检测。
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OPO在获取器官的过程中合理的服务费用由美国医疗保险和医疗补助计划偿还，每一个OPO必须是器官获取和移植网络(OPTN)的成员并且与之签订合作协议，如果没有OPTN的指派，它获取器官的服务同样得不到偿还。OPO是一个非营利性组织，它必须有相应的财政支持，OPO负责支付供者所在医院的全部器官获取费用，其中的免费项目也要在医院的帐单上列出。OPO的费用主要由受者的医疗保险进行核销。移植费用主要由第三方支付，包括个人保险、医疗保险和贫困医疗补助。
OPO的服务费用包括供体器官的组织定型、切取以及器官的灌注、保存和运输费用。当然对于分配到国外的器官或者用于非医疗保险病人的器官，费用要分开来算，OPO在器官保存和运输过程中，必须要严格按照协议的要求来做，以保证到达移植中心的器官的质量。
OPO的工作以捐献率来评价，在一个审查资格周期(4年)内其平均捐献率不得低于全国平均捐献率1.5个标准差，在审查资格周期内的18个月或者36个月，实际捐献率不得低于有器官移植受者科学登记系统计算出的期望值。平均每个标准的供体捐献的器官数目、平均每个供体捐献的器官数目、每个供体捐献的用于研究的器官数目这三项指标，至少两项不得低于全国平均水平1个标准差。(小魏)
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联合器官分配系统
联合器官分配系统(UNOS)是一个私立的、非营利性的机构，它负责管理器官获取和移植网络(OPTN)，负责协调供者器官的配型和分配，制定政策，进行公众教育，并对器官移植供、受者的数据进行收集、核实、维护，并维护在移植领域可以获得的详细数据。它的目的是提高器官捐献、获取、分配以及移植的效率。
UNOS的器官分配政策需要OPTN/UNOS的成员通过一系列地方会议提出草案，由国家委员会反复审核，并进行公众评议，再由OPTN/UNOS成员、健康护理专家、患者和公众人物组成的委员会投票，最终制定出器官分配政策，美国健康与人类服务部(HHS)秘书对政策进行评议，并负责该项政策的实施。
UNOS器官公平分配的原则是，增加可移植器官的全面获得，依据医疗标准分配器官，对医疗的实际效益及正义给与公平考虑。提供合理的机会给等待移植的病人，并将医疗环境的相似、相异以及器官分配中的技术以及后勤因素均列入考虑，尊重人的自主权。
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UNOS器官公平分配的目标是增加可移植器官的获得，增加病人及移植器官的存活率减少在等待时间上的差异，减少在等候移植时的死亡，对于有生物或者医疗上的不利条件的病人增加移植的机会，降低因地区不便带来的影响，提高对移植的了解，降低有关费用，提供决策成立的弹性，提供征信责任及公共信托的评估。
美国的UNOS是尽可能涉及一个在科学和医疗上公平客观的器官分配系统，他的分配不受政治力、人种、种族、性别、社会地位等的影响，每例供者的数据资料都要上传至UNOS国家计算机中心，通过与全国受者进行匹配后再决定器官分配的优先权。同时，它的分配政策也会在大众的监督之下进行改革。
根据受者的情况，包括疾病急重程度、血型、组织配型以及供、受者所在区域和年龄建立一套评分系统，器官分配给分数最高的人，医生则会根据供、受者当时的状况决定是否接受这个器官。器官的分配首先会考虑本地的需要，其次是附近地区，最后是全国。
按照规定，器官移植分配系统是根据每种不同的器官移植条件作客观分析，以作为筛选受赠者的依据，它会随时删除不适合移植的受者，同时每个器官系统都有专门的科学评估方法。2002年，UNOS用MELD系统代替STATUS标准，使肝移植器官分配方案由以前的以“时间先后”为基础转为以“病情轻重”为基础。(淡淡云), 百拇医药(魏赟 刘景峰 摄影报道)