是擅自变更许可事项 还是转让经营许可证
■案例：
一个体药店(工商局核发的营业执照为《个体工商户营业执照》，列明的组成形式：个人经营；经营者姓名：王某)，药品监管部门核发的《药品经营许可证》(以下简称《许可证》)登记的企业法定代表人和企业负责人是王某。王某在经营药品一年后，药品监管执法人员检查时发现，赵某在药店销售药品并负责药店经营有关事宜(赵某接受过药品监管部门的培训，有资格证书)。执法人员遂向赵某了解情况，赵某称：“王某病了，我是其亲戚，替他站几天柜台。”执法人员通过对王某调查得知，王、赵二人以书面约定：1.该药店转让给赵某经营，赵某在经营过程中，药品采购权、雇员雇用权、利润归赵某所有；2.赵某接手经营后，在一个月内将《许可证》上的企业法定代表人、负责人变更为赵某本人，否则一切法律责任由赵某承担；3.药店原有药品作价给赵某。王、赵双方合同签订后，该药店由赵某经营。
■分歧：
查清该药店的违法事实后，执法人员在对其进行处罚时产生了以下三种意见：
, 百拇医药
第一种意见认为，该药店经营者王某向赵某转让许可证，违反了《药品流通监督管理办法》(暂行)(以下简称《办法》)第十五条之规定，应依据《办法》第四十二条的规定给予处罚。
第二种意见认为，该药店经营者王某未经批准擅自变更《许可证》许可项目中的“企业法定代表人”、“企业负责人”，违反了《药品管理法实施条例》第十六条的规定，应依据该《条例》第七十四条的规定给予处罚。
第三种意见认为，该药店经营者王某的行为虽然不合法，但是却没有处罚依据。理由：虽然从合同约定的形式和内容以及王某所实施的行为来看，足以证实王某的行为是一种转让许可证行为，但是相关的法律法规对转让许可证行为没有做出规定。虽然《办法》第十五条规定不得出租、出借、转让许可证，但该规定与《药品管理法》第八十二条规定不相适应。根据法律的层级效力原则，下位法《办法》第十五条不能适用。所以，对王某的不合法行为无处罚依据。
(案例提供：新疆区博州食品药品监管局 高学琳)
, 百拇医药
■评析：
首先来看法律对行政许可转让的规定。《行政许可法》第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”之所以作如此规定，理由有三：其一，行政相对人取得行政许可必须具备特定的条件(这正是设立行政许可的意义所在)，如技术、资金、设备等，这些条件必须经过行政机关严格审查；有些行政许可的授予(如资格、资质证的颁发)，还必须事前经过严格的考试、考核。如果允许行政相对人自由转让许可，其条件就难以得到保障，这将会给社会公共利益和公民人身健康、生命、财产安全带来严重威胁。其二，行政许可的颁发与对被许可人实施被许可行为的监督均是行政机关职权与职责。行政机关通过为申请人办理行政许可，要求申请人提供有关申请材料，使行政机关掌握了申请人的相关信息，为其对被许可人进行监督提供了便利。其三，近几年来，行政许可的自由转让时有发生，给社会公共利益与公民人身权、财产权已造成重大损害。因此《行政许可法》将不可转让规定为原则，而如法律、法规另有规定时，转让人转让和受让人受让必须履行法定程序，此为例外。
, 百拇医药
其次来看有关药品经营许可证转让的规定。《药品管理法》第八十二条规定不得“伪造、变造、买卖、出租、出借许可证……”，可见其中并没有明文规定可以转让或者不得转让《药品经营许可证》，但值得注意的是究竟应该如何理解“买卖”一词。根据立法原意来看，其是指一方将自己的有关药品许可证或者药品批准证明文件擅自转让给另一方，对方支付价金的行为。也就是说买卖作为有偿转让的一种被法律禁止了。而《药品管理法实施条例》第十六条规定：“药品经营企业变更《药品经营许可证》许可事项的，应当在许可事项发生变更30日前，向原发证机关申请《药品经营许可证》变更登记；未经批准，不得变更许可事项。”第七十四条规定：“药品生产企业、药品经营企业和医疗机构变更药品生产经营许可事项，应当办理变更登记手续而未办理的，由原发证部门给予警告，责令限期补办变更登记手续；逾期不补办的，宣布其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》和《医疗机构制剂许可证》无效……”此处必须明确“变更”和“转让”这两个词语的含义。严格地讲，两者之间是有差别的，但如果个体药店的法定代表人与企业负责人发生了变更，那么就已经在事实上造成了经营许可证的转让。换言之，行政法规中规定了可以转让的条款，不过此种转让系由变更程序引发，是一种有条件的转让，必须要由相关部门批准、当事人履行一定的变更手续之后，转让方可成立。因此在本案中，王某是可以向赵某(赵某接受过药监部门的培训，有资格证书)转让药品经营许可证的，因为他们之间是一种无偿转让的方式，但是王某并没有按照《药品管理法实施条例》的规定办理相关变更手续。
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第三种意见就法律与规章之间的关系进行了分析，认为《办法》违反了《药品管理法》，并进一步分析《药品管理法》是上位法，根据法律的层级效力原则，下位法《办法》第十五条不能适用。对王某的不合法行为无处罚依据。显然，此种意见忽略了行政法规的规定。因为目前我国的法律在立法过程中，由于认识不足或者立法者的局限，多数情况下由行政法规细化或者弥补法律规定。此时它们的效力与所解释的法律效力是一致的。因此，笔者认为，《药品管理法实施条例》实际上作了许可证可以转让的例外规定。
综上所述，笔者同意第二种处理意见，即该药店经营者王某未经批准擅自变更许可项目，违反了《药品管理法实施条例》第十六条的规定，依据该《条例》第七十四条的规定给予处罚。
(案例评析：中央财经大学法学院 高秦伟)
本文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。, 百拇医药(高学琳；高秦伟)
一个体药店(工商局核发的营业执照为《个体工商户营业执照》，列明的组成形式：个人经营；经营者姓名：王某)，药品监管部门核发的《药品经营许可证》(以下简称《许可证》)登记的企业法定代表人和企业负责人是王某。王某在经营药品一年后，药品监管执法人员检查时发现，赵某在药店销售药品并负责药店经营有关事宜(赵某接受过药品监管部门的培训，有资格证书)。执法人员遂向赵某了解情况，赵某称：“王某病了，我是其亲戚，替他站几天柜台。”执法人员通过对王某调查得知，王、赵二人以书面约定：1.该药店转让给赵某经营，赵某在经营过程中，药品采购权、雇员雇用权、利润归赵某所有；2.赵某接手经营后，在一个月内将《许可证》上的企业法定代表人、负责人变更为赵某本人，否则一切法律责任由赵某承担；3.药店原有药品作价给赵某。王、赵双方合同签订后，该药店由赵某经营。
■分歧：
查清该药店的违法事实后，执法人员在对其进行处罚时产生了以下三种意见：
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第一种意见认为，该药店经营者王某向赵某转让许可证，违反了《药品流通监督管理办法》(暂行)(以下简称《办法》)第十五条之规定，应依据《办法》第四十二条的规定给予处罚。
第二种意见认为，该药店经营者王某未经批准擅自变更《许可证》许可项目中的“企业法定代表人”、“企业负责人”，违反了《药品管理法实施条例》第十六条的规定，应依据该《条例》第七十四条的规定给予处罚。
第三种意见认为，该药店经营者王某的行为虽然不合法，但是却没有处罚依据。理由：虽然从合同约定的形式和内容以及王某所实施的行为来看，足以证实王某的行为是一种转让许可证行为，但是相关的法律法规对转让许可证行为没有做出规定。虽然《办法》第十五条规定不得出租、出借、转让许可证，但该规定与《药品管理法》第八十二条规定不相适应。根据法律的层级效力原则，下位法《办法》第十五条不能适用。所以，对王某的不合法行为无处罚依据。
(案例提供：新疆区博州食品药品监管局 高学琳)
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■评析：
首先来看法律对行政许可转让的规定。《行政许可法》第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”之所以作如此规定，理由有三：其一，行政相对人取得行政许可必须具备特定的条件(这正是设立行政许可的意义所在)，如技术、资金、设备等，这些条件必须经过行政机关严格审查；有些行政许可的授予(如资格、资质证的颁发)，还必须事前经过严格的考试、考核。如果允许行政相对人自由转让许可，其条件就难以得到保障，这将会给社会公共利益和公民人身健康、生命、财产安全带来严重威胁。其二，行政许可的颁发与对被许可人实施被许可行为的监督均是行政机关职权与职责。行政机关通过为申请人办理行政许可，要求申请人提供有关申请材料，使行政机关掌握了申请人的相关信息，为其对被许可人进行监督提供了便利。其三，近几年来，行政许可的自由转让时有发生，给社会公共利益与公民人身权、财产权已造成重大损害。因此《行政许可法》将不可转让规定为原则，而如法律、法规另有规定时，转让人转让和受让人受让必须履行法定程序，此为例外。
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其次来看有关药品经营许可证转让的规定。《药品管理法》第八十二条规定不得“伪造、变造、买卖、出租、出借许可证……”，可见其中并没有明文规定可以转让或者不得转让《药品经营许可证》，但值得注意的是究竟应该如何理解“买卖”一词。根据立法原意来看，其是指一方将自己的有关药品许可证或者药品批准证明文件擅自转让给另一方，对方支付价金的行为。也就是说买卖作为有偿转让的一种被法律禁止了。而《药品管理法实施条例》第十六条规定：“药品经营企业变更《药品经营许可证》许可事项的，应当在许可事项发生变更30日前，向原发证机关申请《药品经营许可证》变更登记；未经批准，不得变更许可事项。”第七十四条规定：“药品生产企业、药品经营企业和医疗机构变更药品生产经营许可事项，应当办理变更登记手续而未办理的，由原发证部门给予警告，责令限期补办变更登记手续；逾期不补办的，宣布其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》和《医疗机构制剂许可证》无效……”此处必须明确“变更”和“转让”这两个词语的含义。严格地讲，两者之间是有差别的，但如果个体药店的法定代表人与企业负责人发生了变更，那么就已经在事实上造成了经营许可证的转让。换言之，行政法规中规定了可以转让的条款，不过此种转让系由变更程序引发，是一种有条件的转让，必须要由相关部门批准、当事人履行一定的变更手续之后，转让方可成立。因此在本案中，王某是可以向赵某(赵某接受过药监部门的培训，有资格证书)转让药品经营许可证的，因为他们之间是一种无偿转让的方式，但是王某并没有按照《药品管理法实施条例》的规定办理相关变更手续。
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第三种意见就法律与规章之间的关系进行了分析，认为《办法》违反了《药品管理法》，并进一步分析《药品管理法》是上位法，根据法律的层级效力原则，下位法《办法》第十五条不能适用。对王某的不合法行为无处罚依据。显然，此种意见忽略了行政法规的规定。因为目前我国的法律在立法过程中，由于认识不足或者立法者的局限，多数情况下由行政法规细化或者弥补法律规定。此时它们的效力与所解释的法律效力是一致的。因此，笔者认为，《药品管理法实施条例》实际上作了许可证可以转让的例外规定。
综上所述，笔者同意第二种处理意见，即该药店经营者王某未经批准擅自变更许可项目，违反了《药品管理法实施条例》第十六条的规定，依据该《条例》第七十四条的规定给予处罚。
(案例评析：中央财经大学法学院 高秦伟)
本文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。, 百拇医药(高学琳；高秦伟)