自由裁量权漫谈(中)
从行政自由裁量权的分类可以看出，行政机关行使行政自由裁量权的范围非常广泛，几乎渗透到行政执法全过程。但是所谓“自由”只是相对的，正如英国十六世纪的科克大法官所说：“行政自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事，行政自由裁量权不应是专制的，含糊不清的，捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”行政自由裁量权“是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移”。所以，自由裁量权必须在一定法律规制范围内进行，否则就是滥用这项权力。
■滥用自由裁量权的表现形式
根据《行政诉讼法》、《行政复议法》的有关规定，笔者认为，不正确行使自由裁量权的表现形式主要有以下三种：
一、滥用职权。它是不正确行使行政自由裁量权的最典型表现，其导致的法律后果是所做出的具体行政行为无效。滥用职权是一种目的违法，即行政自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的，它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，以实现种种不廉洁的动机。通常情况下，行政复议机关和人民法院对滥用职权的审查有两点：一是确定所适用法律法规的目的(包括被适用条文的目的)；其次是确定具体行政行为的目的，然后将二者相对照，以便确定是否滥用职权。由于滥用职权是一种目的违法，行政复议机关或人民法院在确定法律目的和具体行政行为目的方面难度较大，特别是对行使职权的目的难以取证。因此，笔者认为，应当从行政执法的全过程，与案件有关的各种情节、因素以及行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违法，对此要充分尊重案件合议时执法人员一致做出的认定意见。
, http://www.100md.com
二、行政处罚显失公正。这里的公正不是一般意义上的公正，而是通过法律形式注入国家意志、成为法定的公正。如果行政处罚显失公正，就是违背国家意志，即不符合立法本意，这实质上是滥用行政自由裁量权的又一表现形式。因此，行政复议机关或人民法院对显失公正的行政处罚，可依据公正原则予以变更。
三、拖延履行法定职责。由于有不少法律法规未规定行政机关履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政机关便可以自由裁量。效率原则是行政管理的一个重要原则，如果违反这一原则或者出于某种不廉洁动机，而拖延履行法定职责，就是不正确地行使了行政自由裁量权，行政复议机关或人民法院便可依法裁定，判决行政机关限期履行法定职责。
■行使自由裁量权遵循的原则和标准
根据行政法律法规规定，行政处罚自由裁量权的行使原则主要有以下五种：
一、合法原则。合法原则是指行政主体自由裁量权的行使只能在有关法律法规的范围内进行。
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二、正当合理原则。正当合理原则是指在依法行使行政自由裁量权的前提下，要平等对待行政相对人，不偏私、不歧视。同时还要符合立法目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；可以采取多种方式实现行政目的，但应当避免采取损害当事人权益的方式。
三、服务原则。在自由裁量中贯彻服务原则，就是要密切联系群众，倾听群众的意见和呼声，接受群众的监督，努力为人民服务。
四、保守秘密原则。保守秘密原则是指在行使自由裁量权时，监管人员非经允许不得泄露有关国家安全、企业尚未公开或不得公开的政治、军事、外交、科技等重大事项的秘密。
五、公正廉洁原则。由于国家公务员的管理内容涉及到整个社会的方方面面，因而监管人员在行使自由裁量权时，绝不能凭借手中的权力，受血缘、情感、情绪等因素影响，在同等条件下，做出不公平的处理决定。
当前存在这样一种观点：行政机关行使自由裁量权的行为，不产生是否违法的问题，只存在是否适当的问题。笔者认为，行政自由裁量权是法律法规授予行政机关的一种权力，因此，行使行政自由裁量权的行为必定是行政执法行为。我国法律体系是以成文法为本位，《宪法》第五条规定了法治原则，即强调依法办事，所以，衡量某项行政执法行为的标准，若只能看其是否合法，不合法即违法。只讲是否适当，必然会增加执法活动的主观随意性，甚至导致以“适当”为由堂而皇之地为目的违法而辩护，从而丧失执法的公正尺度，以致使行政法律法规的权威性受到损害，更重要的是人民群众对行政机关依法行政的信心丧失。可见，这种衡量行政自由裁量权的标准是不可取的。
笔者认为，行政自由裁量权的合法行使必须同时具备以下两个条件：一是必须在法律法规规定的范围内；二是必须符合立法本意。那种认为在法律法规规定范围内实施自由裁量行为即“合法”的观点是对“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律法规授予这种权力的目的，即便在法律法规范围内也是不合法的，所产生的法律后果必然会被变更或撤销。《行政诉讼法》将滥用职权和拖延履行法定职责视为违法行为，正说明了这一点。
河北省食品药品监督管理局 李腾华
文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。, 百拇医药
■滥用自由裁量权的表现形式
根据《行政诉讼法》、《行政复议法》的有关规定，笔者认为，不正确行使自由裁量权的表现形式主要有以下三种：
一、滥用职权。它是不正确行使行政自由裁量权的最典型表现，其导致的法律后果是所做出的具体行政行为无效。滥用职权是一种目的违法，即行政自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的，它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，以实现种种不廉洁的动机。通常情况下，行政复议机关和人民法院对滥用职权的审查有两点：一是确定所适用法律法规的目的(包括被适用条文的目的)；其次是确定具体行政行为的目的，然后将二者相对照，以便确定是否滥用职权。由于滥用职权是一种目的违法，行政复议机关或人民法院在确定法律目的和具体行政行为目的方面难度较大，特别是对行使职权的目的难以取证。因此，笔者认为，应当从行政执法的全过程，与案件有关的各种情节、因素以及行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违法，对此要充分尊重案件合议时执法人员一致做出的认定意见。
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二、行政处罚显失公正。这里的公正不是一般意义上的公正，而是通过法律形式注入国家意志、成为法定的公正。如果行政处罚显失公正，就是违背国家意志，即不符合立法本意，这实质上是滥用行政自由裁量权的又一表现形式。因此，行政复议机关或人民法院对显失公正的行政处罚，可依据公正原则予以变更。
三、拖延履行法定职责。由于有不少法律法规未规定行政机关履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政机关便可以自由裁量。效率原则是行政管理的一个重要原则，如果违反这一原则或者出于某种不廉洁动机，而拖延履行法定职责，就是不正确地行使了行政自由裁量权，行政复议机关或人民法院便可依法裁定，判决行政机关限期履行法定职责。
■行使自由裁量权遵循的原则和标准
根据行政法律法规规定，行政处罚自由裁量权的行使原则主要有以下五种：
一、合法原则。合法原则是指行政主体自由裁量权的行使只能在有关法律法规的范围内进行。
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二、正当合理原则。正当合理原则是指在依法行使行政自由裁量权的前提下，要平等对待行政相对人，不偏私、不歧视。同时还要符合立法目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；可以采取多种方式实现行政目的，但应当避免采取损害当事人权益的方式。
三、服务原则。在自由裁量中贯彻服务原则，就是要密切联系群众，倾听群众的意见和呼声，接受群众的监督，努力为人民服务。
四、保守秘密原则。保守秘密原则是指在行使自由裁量权时，监管人员非经允许不得泄露有关国家安全、企业尚未公开或不得公开的政治、军事、外交、科技等重大事项的秘密。
五、公正廉洁原则。由于国家公务员的管理内容涉及到整个社会的方方面面，因而监管人员在行使自由裁量权时，绝不能凭借手中的权力，受血缘、情感、情绪等因素影响，在同等条件下，做出不公平的处理决定。
当前存在这样一种观点：行政机关行使自由裁量权的行为，不产生是否违法的问题，只存在是否适当的问题。笔者认为，行政自由裁量权是法律法规授予行政机关的一种权力，因此，行使行政自由裁量权的行为必定是行政执法行为。我国法律体系是以成文法为本位，《宪法》第五条规定了法治原则，即强调依法办事，所以，衡量某项行政执法行为的标准，若只能看其是否合法，不合法即违法。只讲是否适当，必然会增加执法活动的主观随意性，甚至导致以“适当”为由堂而皇之地为目的违法而辩护，从而丧失执法的公正尺度，以致使行政法律法规的权威性受到损害，更重要的是人民群众对行政机关依法行政的信心丧失。可见，这种衡量行政自由裁量权的标准是不可取的。
笔者认为，行政自由裁量权的合法行使必须同时具备以下两个条件：一是必须在法律法规规定的范围内；二是必须符合立法本意。那种认为在法律法规规定范围内实施自由裁量行为即“合法”的观点是对“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律法规授予这种权力的目的，即便在法律法规范围内也是不合法的，所产生的法律后果必然会被变更或撤销。《行政诉讼法》将滥用职权和拖延履行法定职责视为违法行为，正说明了这一点。
河北省食品药品监督管理局 李腾华
文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。, 百拇医药