在药店发现假药，店主称是家人服用对此应如何定性处理
■案例:
2007年2月11日，A县食品药品监管局接到群众举报，称B药店销售无有效期、生产日期的药品。举报者称：2007年2月1日，经熟人介绍到B药店以每瓶18元的价格购买了1瓶治疗哮喘病的“哮喘康复宁胶囊”，服用了7天后，患者病情非但未见好转，还出现恶心、呕吐、肌肉抽搐等反应。该患者向A县食品药品监管局提供了其服用后剩余的“哮喘康复宁胶囊”以及B药店2007年2月1日出具的销售票据。该票据内容为品名：药，数量：1瓶，单价：18元。
A县食品药品监管局接到举报后，立即前往调查，随即在B药店办公区内的柜架上发现了一个敞口的棕色皮包，里面装满了药品，执法人员当即让店主拿出全部药品接受检查。经检查发现，有标示为某县哮喘病治疗康复中心生产的“哮喘康复宁胶囊”11瓶，以及标示为某气管炎专科诊所生产的“喘咳灵”28袋。上述两种药品均无国家药品批准文号、生产日期和有效期。经过进一步调查，店主称：其父亲是哮喘病患者，常年从河南某地邮购“哮喘康复宁胶囊”，“喘咳灵”是其父亲2005年在W市看病时在医院附近的地摊上买的，现在替他保存。同时，店主找来其父作证。执法人员出示该药店销售票据后，店主承认曾以每瓶18元销售过一瓶“哮喘康复宁胶囊”，但店主随即辩解：我没把这个药放在药架上，而是在我的办公区内，“喘咳灵”我没有卖过，我销售的一瓶“哮喘康复宁胶囊”是那位患者说有急用非要我卖的。
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■分歧：
该案案情虽然非常简单，但在事实认定上执法人员内部产生了以下两种意见：
第一种意见认为，应对B药店销售假药“哮喘康复宁胶囊”的行为进行处罚，而对28袋假药“喘咳灵”应建议监督销毁。理由是：第一，B药店销售假药“哮喘康复宁胶囊”的行为，由该药店的销售票据，举报人的举报以及店主承认销售的调查笔录和现场查出的假药予以证实。第二，B药店销售假药“喘咳灵”的证据不充分，事实不清楚，无法证明销售假药的行为。同时有其父亲作证，以及无法界定“喘咳灵”货值金额。
第二种意见认为，应对B药店销售“哮喘康复宁胶囊”、“喘咳灵”两种假药的行为进行处罚。理由是，上述两种假药是在B药店办公区内发现的，此案有人证和物证，并且可以形成证据链，完全证明其有销售假药的行为，可以按照销售假药进行处罚。
(案例提供：新疆区哈巴河县食品药品监管局 努尔兰 卫俊刚)
, 百拇医药
■评析：
本案看似简单，但是，由于执法人员只掌握了B药店店主销售“哮喘康复宁胶囊”的证据而未能掌握其销售“喘咳灵”的证据，因此，对B药店店主的违法行为进行分析并基于分析确定处理方法，可以分为两个部分。
一、B药店店主销售“哮喘康复宁胶囊”行为的性质及其罚则。
首先，B药店店主销售“哮喘康复宁胶囊”的行为属于销售假劣药行为。《药品管理法》第四十八条第三款第(二)项规定：依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，按假药论处；《药品管理法》第四十九条第三款第(一)、(二)项规定：未标明有效期或者更改有效期的、不注明或者更改生产批号的，按劣药论处。B药店店主销售的“哮喘康复宁胶囊”，无国家药品批准文号、生产日期和有效期，属于典型的“三无”产品，符合《药品管理法》规定的假劣药情形。
其次，B药店店主销售假劣药的行为属于故意违法行为，且对患者造成了伤害后果。《药品流通监督管理办法》第六条规定：“药品生产、经营企业应当对其购销人员进行药品相关的法律、法规和专业知识培训，建立培训档案，培训档案中应当记录培训时间、地点、内容及接受培训的人员。”B药店店主既开办药品零售企业，同时又对外向患者销售药品，应当推定他经过学习和培训，熟知国家关于药品管理与销售的各项法律、法规、规章，否则不能开办药品零售店，也不能对外向患者销售药品。在执法人员进行监督检查时，B药店店主对自己销售假劣药的行为进行辩解，推脱责任，这种辩解是不能成立的。此外，患者服用“哮喘康复宁胶囊”后出现恶心、呕吐、肌肉抽搐等反应，说明该胶囊对人体产生了一定伤害。
, 百拇医药
根据以上分析，对于B药店店主销售“哮喘康复宁胶囊”的行为，药品监管部门应当给予从重处罚，处罚的种类为没收(没收违法销售的药品和违法所得)并处罚款，依据为《药品管理法》第七十四条。具体处罚是：没收B药店店主违法销售的“哮喘康复宁胶囊”和18元钱，并处90元罚款(违法销售药品货值金额5倍的罚款)。之所以对B药店店主的违法行为从重处罚，主要考虑的是当事人的违法行为具有主观故意和对患者健康造成的伤害后果。此外，根据“法律责任互不替代”原则，如果患者与B药店店主之间发生损害赔偿纠纷，B药店店主还应当依法承担民事责任。
二、B药店店主保存“喘咳灵”行为的性质及其处理。
B药店店主辩称“喘咳灵”是替其父保存的，执法人员在未掌握当事人有销售该假药的确凿证据情况下，根据《行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定，对B药店店主替家人保存假药的行为，不宜给予行政处罚。但是，由于“喘咳灵”确属假药，为了预防违法行为的发生和保障人民用药安全，执法人员应当对28袋“喘咳灵”采取“扣押”的行政强制措施。对此，《药品管理法》第六十五条第二款有明确规定，药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施。采取行政强制措施后，遵循责任政府的执法理念，药品监管部门应当对扣押的这批假药作另案处理，尤其需要对假药的来源，即生产、经营等环节作进一步调查。
(案例评析：中国政法大学法学院 郎佩娟)
(本版文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。), 百拇医药(努尔兰；卫俊刚；郎佩娟)
2007年2月11日，A县食品药品监管局接到群众举报，称B药店销售无有效期、生产日期的药品。举报者称：2007年2月1日，经熟人介绍到B药店以每瓶18元的价格购买了1瓶治疗哮喘病的“哮喘康复宁胶囊”，服用了7天后，患者病情非但未见好转，还出现恶心、呕吐、肌肉抽搐等反应。该患者向A县食品药品监管局提供了其服用后剩余的“哮喘康复宁胶囊”以及B药店2007年2月1日出具的销售票据。该票据内容为品名：药，数量：1瓶，单价：18元。
A县食品药品监管局接到举报后，立即前往调查，随即在B药店办公区内的柜架上发现了一个敞口的棕色皮包，里面装满了药品，执法人员当即让店主拿出全部药品接受检查。经检查发现，有标示为某县哮喘病治疗康复中心生产的“哮喘康复宁胶囊”11瓶，以及标示为某气管炎专科诊所生产的“喘咳灵”28袋。上述两种药品均无国家药品批准文号、生产日期和有效期。经过进一步调查，店主称：其父亲是哮喘病患者，常年从河南某地邮购“哮喘康复宁胶囊”，“喘咳灵”是其父亲2005年在W市看病时在医院附近的地摊上买的，现在替他保存。同时，店主找来其父作证。执法人员出示该药店销售票据后，店主承认曾以每瓶18元销售过一瓶“哮喘康复宁胶囊”，但店主随即辩解：我没把这个药放在药架上，而是在我的办公区内，“喘咳灵”我没有卖过，我销售的一瓶“哮喘康复宁胶囊”是那位患者说有急用非要我卖的。
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该案案情虽然非常简单，但在事实认定上执法人员内部产生了以下两种意见：
第一种意见认为，应对B药店销售假药“哮喘康复宁胶囊”的行为进行处罚，而对28袋假药“喘咳灵”应建议监督销毁。理由是：第一，B药店销售假药“哮喘康复宁胶囊”的行为，由该药店的销售票据，举报人的举报以及店主承认销售的调查笔录和现场查出的假药予以证实。第二，B药店销售假药“喘咳灵”的证据不充分，事实不清楚，无法证明销售假药的行为。同时有其父亲作证，以及无法界定“喘咳灵”货值金额。
第二种意见认为，应对B药店销售“哮喘康复宁胶囊”、“喘咳灵”两种假药的行为进行处罚。理由是，上述两种假药是在B药店办公区内发现的，此案有人证和物证，并且可以形成证据链，完全证明其有销售假药的行为，可以按照销售假药进行处罚。
(案例提供：新疆区哈巴河县食品药品监管局 努尔兰 卫俊刚)
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■评析：
本案看似简单，但是，由于执法人员只掌握了B药店店主销售“哮喘康复宁胶囊”的证据而未能掌握其销售“喘咳灵”的证据，因此，对B药店店主的违法行为进行分析并基于分析确定处理方法，可以分为两个部分。
一、B药店店主销售“哮喘康复宁胶囊”行为的性质及其罚则。
首先，B药店店主销售“哮喘康复宁胶囊”的行为属于销售假劣药行为。《药品管理法》第四十八条第三款第(二)项规定：依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，按假药论处；《药品管理法》第四十九条第三款第(一)、(二)项规定：未标明有效期或者更改有效期的、不注明或者更改生产批号的，按劣药论处。B药店店主销售的“哮喘康复宁胶囊”，无国家药品批准文号、生产日期和有效期，属于典型的“三无”产品，符合《药品管理法》规定的假劣药情形。
其次，B药店店主销售假劣药的行为属于故意违法行为，且对患者造成了伤害后果。《药品流通监督管理办法》第六条规定：“药品生产、经营企业应当对其购销人员进行药品相关的法律、法规和专业知识培训，建立培训档案，培训档案中应当记录培训时间、地点、内容及接受培训的人员。”B药店店主既开办药品零售企业，同时又对外向患者销售药品，应当推定他经过学习和培训，熟知国家关于药品管理与销售的各项法律、法规、规章，否则不能开办药品零售店，也不能对外向患者销售药品。在执法人员进行监督检查时，B药店店主对自己销售假劣药的行为进行辩解，推脱责任，这种辩解是不能成立的。此外，患者服用“哮喘康复宁胶囊”后出现恶心、呕吐、肌肉抽搐等反应，说明该胶囊对人体产生了一定伤害。
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根据以上分析，对于B药店店主销售“哮喘康复宁胶囊”的行为，药品监管部门应当给予从重处罚，处罚的种类为没收(没收违法销售的药品和违法所得)并处罚款，依据为《药品管理法》第七十四条。具体处罚是：没收B药店店主违法销售的“哮喘康复宁胶囊”和18元钱，并处90元罚款(违法销售药品货值金额5倍的罚款)。之所以对B药店店主的违法行为从重处罚，主要考虑的是当事人的违法行为具有主观故意和对患者健康造成的伤害后果。此外，根据“法律责任互不替代”原则，如果患者与B药店店主之间发生损害赔偿纠纷，B药店店主还应当依法承担民事责任。
二、B药店店主保存“喘咳灵”行为的性质及其处理。
B药店店主辩称“喘咳灵”是替其父保存的，执法人员在未掌握当事人有销售该假药的确凿证据情况下，根据《行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定，对B药店店主替家人保存假药的行为，不宜给予行政处罚。但是，由于“喘咳灵”确属假药，为了预防违法行为的发生和保障人民用药安全，执法人员应当对28袋“喘咳灵”采取“扣押”的行政强制措施。对此，《药品管理法》第六十五条第二款有明确规定，药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施。采取行政强制措施后，遵循责任政府的执法理念，药品监管部门应当对扣押的这批假药作另案处理，尤其需要对假药的来源，即生产、经营等环节作进一步调查。
(案例评析：中国政法大学法学院 郎佩娟)
(本版文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。), 百拇医药(努尔兰；卫俊刚；郎佩娟)