一般行政规范性文件如何适用
问：我省政府办公厅《关于依法查处齐齐哈尔第二制药有限公司假药案件的通知》(以下简称《通知》)规定：“规范药品生产、流通、使用环节发票的管理，对于药品生产、经营、使用单位，在药品购销活动中不能提供加盖税务监制章的合法发票及药品清单内容提供不齐全的一律按照从非法渠道采购药品论处。”请问：《通知》作为一般行政规范性文件，如果在执法过程中行政相对人不按规定提供加盖税务监制章的购药合法票据，执法人员能否依据《药品管理法》第三十四条、第八十条规定对其按从非法渠道购药进行处罚？也就是能否依据该《通知》作为处罚依据？此依据的法律效力如何？如果行政相对人提起行政诉讼，此《通知》的精神法院能否采纳？
——河北省涞水县食品药品监管局 齐恩喜
■《通知》能否作为处罚依据
答：笔者认为，该省政府办公厅制定的《通知》不具有法律效力，对行政相对人在药品购销活动中，不能按规定提供加盖税务监制章的合法票据行为，不应以《通知》为依据按从非法渠道购药进行处罚。理由如下：
首先，《通知》不属于具有法律效力的规范性法律文件。根据《宪法》、《立法法》和其他相关法律的规定，在我国，宪法是国家根本大法，具有最高法律效力。在宪法之下具有法律效力的其他规范性法律文件还包括：由全国人大及其常委会制定的法律；由国务院制定的行政法规；由省、自治区、直辖市或者较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规；由民族自治地方的人大制定的自治条例与单行条例；由经济特区所在地的省或者市的人大及其常委会根据全国人大常委会的授权制定的法规；由国务院的组成部门或者行使行政管理职能的直属机构制定的部门规章，由省、自治区、直辖市人民政府或者较大的市的人民政府制定的地方政府规章；由中央军委制定的军事法规以及由解放军各总部、军兵种、各军区制定的军事规章。除此之外，其他任何机关都不能制定规范性法律文件。《通知》由省政府办公厅制定，因此，不属于具有法律效力的规范性法律文件。
其次，《通知》不应当具有法律效力。从性质上讲，《通知》属于规范性法律文件之外的(或者说是行政规章以下的)一般行政规范性文件。在职权范围内制定这种一般行政规范性文件，是有关行政机关行使相应职权的表现。依法制定的、合法的一般行政规范性文件在行政管理中并非可有可无，它对被管理者而言是有法律效力的。否则，行政管理活动就无法开展。但是上述《通知》却不具有法律效力，不能以此去约束行政相对人的行为或以此为依据对行政相对人的行为进行处罚。这是因为：一是《通知》的制定主体不适格。从法律地位上讲，省政府办公厅是一种内部行政主体，没有依法给予的特别授权，就只能行使对省政府下属的行政机关进行内部管理和协调的对内职权，不能行使只有外部行政主体才能行使的管理普通公民、法人和其他组织的对外管理权。省政府办公厅在没有法定授权的情况下，制定《通知》直接涉及到对行政相对人权利义务的处分，行使的是一种越权行政行为，而越权行政行为应当是无效行政行为。二是《通知》的基本内容不符合法律精神。药品直接关系到人民群众的生命安全和身体健康，因此，《药品管理法》第三十四条和第八十条规定要对药品生产、经营企业和医疗机构生产、经营、使用药品行为进行严格管理，并对违反法律规定的行为进行严厉处罚。从上述两个条文的规定来看，对违反法律规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的行为进行处罚是其基本精神。对行政相对人行为的处罚都应当符合该基本精神。在实际生活中，“药品生产、经营、使用单位，在药品购销活动中不能提供加盖税务监制章的合法发票及药品清单内容提供不齐全”的情况非常复杂，对其是否属于违法行为，应当具体问题具体分析，按照以事实为依据、以法律为准绳的原则加以认定和处理。“一律按照从非法渠道采购药品论处”是一种不负责任的、简单粗暴的归责方法，既不符合客观事实又不符合法律精神，因而不应具有法律效力。
■《通知》精神能否被法院采纳
如果行政相对人提起行政诉讼，法院不应当采纳《通知》的精神。理由如下：
首先，《通知》不属于人民法院审理行政案件的法律依据。根据《行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政诉讼案件的法律依据有以下几种：(1)法律；(2)行政法规；(3)地方性法规，仅适用于制定该地方性法规的国家权力机关管辖范围内发生的行政案件，被告行政机关与审理法院不在同一地区的，人民法院审理行政案件适用地方性法规时，应当以做出具体行政行为的行政主体依法所适用的地方性法规为依据；(4)自治条例和单行条例，人民法院审理发生在制定该自治条例和单行条例的民族自治地方的行政案件，应当以该自治条例和单行条例为审理依据。《通知》不属于以上任何一种规范性法律文件，因此，其精神不能作为行政诉讼的依据被法院采纳。
其次，《通知》不属于人民法院审理行政案件的参照规章。根据《行政诉讼法》和其他有关法律的规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委依法制定、发布的规章，省、自治区、直辖市人民政府以及较大的市的人民政府依法制定、发布的规章。即在行政诉讼中，行政规章只具有参照适用的效力。所谓“参照适用”是指法院在审理行政案件时，对符合法律、行政法规规定的行政规章，可以作为衡量具体行政行为是否合法的标准；对于部分不符合或者完全不符合法律、行政法规原则精神的行政规章，可以根据具体情况决定部分不采纳或者全部不采纳。《通知》属于规章以下的一般行政规范性文件，因此，其精神也不能通过参照适用的形式被法院采纳。
第三，《通知》不属于人民法院审理行政案件的可适用规范性文件。如上所述，依法制定的、合法的一般规范性文件，对在行政法律关系中作为被管理者的公民、法人和其他组织来说具有法律效力，行政相对人应当遵守。在行政诉讼中，人民法院也可以适用这种一般规范性文件。而对于不合法的一般规范性文件，不应用以约束行政相对人，在行政诉讼中人民法院也不应予以适用。《通知》因为不属于人民法院审理行政案件时可以适用的一般规范性文件，因此，其精神不应当被人民法院采纳。
中国人民大学法学院 李元起
文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。(齐恩喜；李元起)