浅论行政处罚自由裁量权的程序控制
健全行政处罚自由裁量权运作的法律程序，规范行政处罚自由裁量权行使的方式、步骤、顺序、时限等，是控制自由裁量权不被滥用的一种有效方法。本文作者从规范行政程序的角度，对控制药品监督行政处罚自由裁量权进行了探讨。有关自由裁量权问题，本刊以前刊发过多篇文章，但专门从程序控制的角度谈如何规范行政处罚自由裁量权的还是首次，希望本文对基层药品监管部门有效规范行政处罚自由裁量行为有所帮助。
——编者按
1、实施自由裁量权程序控制的作用及价值
实施自由裁量权程序控制，实质上就是如何更好地运用行政程序，达到对自由裁量权的合理运用和控制。行政程序，是行政机关作出行政行为的步骤、方式、时间和顺序构成的行为过程。整齐划一、简洁明确的行政程序，能够最大限度地避免行政权行使中杂乱无章、各自为政的无序状态，从而在依法行政的前提下提高行政效率。行政处罚自由裁量权是重要的行政权力，这种权力的运行会产生正负两方面的效应。为预防和控制负效应的出现，必须对自由裁量权进行控制。自由裁量权出现负效应是因为它的逆向运行或越轨运行，即不按预先设置的方式、方法、步骤运行。从这个角度讲，“行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置”。“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置是为了限制恣意、专断和任意裁量”。这些都表明行政程序在制约行政权，包括控制行政自由裁量权，保障民主自由，防止专断中的重要作用。
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行政程序在药品监督行政处罚自由裁量中的价值，主要表现在以下几个方面：
一、行政程序是限制随意行政的前提
行政程序是规制行政处罚自由裁量权的一种重要手段。行政程序一旦设定并法律化后，一方面作为行政自由裁量权的享有者、行使者的行政主体选择行为方式、方法及步骤时必须遵循程序之规定，即按行政程序规定的方式、方法和步骤去作为，否则就要承担违反程序之法律责任；另一方面，行政相对人有权要求行政主体合理行使自由裁量权。行政程序的设定可以避免行政主体选择不适当的手段、范围、幅度来加重行政相对人的义务。
二、行政程序是行政行为公正与效率的保证
从局部或阶段表现来看，要求行政主体严格按照行政程序自由裁量，似乎是约束了行政主体的行为自由，拖延了行政主体实施行政行为的时间，降低了行政效率。但从本质上分析，其实不然，遵循行政程序与行政效率的提高是一致的。现代社会行政事务繁杂，行政主体实施行政行为固然需要快速、及时，但是，如果行政主体片面追求效率，不遵循法定化的公正程序，势必损害行政相对人的合法权益，那么，行政相对人定会行使救济权，这样不但影响行政效能，而且还挫伤人民群众的参政积极性，这种所谓的效率也终将失去。而通过正当行政程序后，即使行政行为结果不利于行政相对人或不能满足其要求，由于程序已给他们充分的自卫机会，行政主体作了充分的公正努力，行政相对人的不满情绪会被淡化或消除，他们能充分理解行政主体，从而减少事后的申请复议和行政诉讼，客观上提高了行政效率。
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三、行政程序是保障相对人权利的关键
在行政处罚自由裁量权运作程序中，赋予相对人必要的程序权利，能使行政相对人通过行使程序权利达到保护自己的实体权利，进而实现对行政处罚自由裁量权予以有效控制的目的。在行政机关行使自由裁量权时，给予相对人同等充分的机会来了解情况、陈述理由和要求，赋予他们收集相关情报资料、得到告知和教示、申请听证等程序权利，可以有效地防止行政自由裁量权超出“自由”的范围成为一种无限的权力。应该说，如何使行政相对人既懂得以实体规则保护自己的合法权益，又学会运用程序规则不使自己的权利被侵犯、义务不被加重，在目前重实体轻程序现象比较突出的情况下有着重要意义。
2、自由裁量权程序控制的有效实施
药品监督行政处罚的全过程包括对事实要件认定、判定情节轻重、选择处罚对象、种类范围和幅度、选择行为时限等。这些环节都存在自由裁量的空间，加强程序控制非常必要和急迫，当前可从以下三个方面实施对自由裁量权的程序控制。
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一、发挥判例的优势
从法理角度看，我国以成文法为主要渊源，法律规则由立法机关制定。药品监督行政执法是在法定的执法程序下，以法律明文规定为依据进行的。德国法学家萨维尼指出，法律自公布之时起，即逐渐与时代脱节。在执法实践中，我们不断发现有很多行为无法用法律法规去规范，成文法的滞后性、局限性、不周全性常有发现。因此，欲以一次立法规范未来不断发展变化的社会生活，实属不可能，同理，若希望通过一次制定自由裁量规则就能规范执法实践中的自由裁量行为，显然不符合客观实际。而判例法相对于制定法，其优势是能够最大限度地适应不断发展变化的社会生活。判例法可以有效弥补制定法的上述不足。因此，我们可以考虑将药品监管执法部门已经办结的行政处罚案件作为案例，对行政处罚自由裁量起指导和约束作用。
二、分解行政执法权力
权力的过度集中，必然容易产生权力的滥用。在行政机关内部对行政处罚权力进行分解，有利于行政机关及其工作人员正确行使行政处罚自由裁量权。在药品监督行政管理机关内部，要改变过去由一个工作机构从案件调查到作出案件处理结论一包到底的做法，将案件调查权、案件审理权、定案处理权相分离。案件承办机构负责案件调查，提出处罚建议；法制工作机构负责案件审理，确认案件事实是否查清，证据是否确凿，程序是否合法、完备，适用法律法规是否正确，但不参与案件的调查；合议会或局长办公会议研究决定案件的处理结论。实行案件“办、审、定”相分离，提高案件调查处理过程的透明度，可以从总体上保障案件调查处理合法、客观、公开、公正，有效防止滥用行政处罚自由裁量权。
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三、依靠法制部门的指导
药品监管部门的法制机构，可以通过文书备案审查、组织执法检查等工作对执法状况进行全面把握，在认真研究查阅有关法学典籍并充分征询执法单位意见的基础上，可以对常见的违法案件法律适用及量罚建议予以明确，对执法行为进行指导，以违法行为(案由)为分类线索，制定针对不同类型违法行为的法律适用、常见情节的处罚建议，作为指导执法活动的指导意见，发挥类似“司法解释”的作用。另外，还可以对检查中发现的好的案例进行研究分析，选编成案例汇编，供执法人员学习借鉴。
3、完善自由裁量权控制程序中的制度
到目前为止，我国还没有制定法典形式的行政程序法，但在不少法律中规定了行政程序规范。这些规定首先体现在宪法上。我国《宪法》第二条第三款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这一规定是行政程序法律参与原则的宪法依据。《宪法》第三十三条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一规定是行政程序法律公正原则的宪法依据。《宪法》第二十七条第一款规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。”这一规定为行政程序法律的效率原则提供了宪法依据。《宪法》第二十七条第二款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”这一规定为建立行政程序的听证制度奠定了宪法基础。《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”这一规定是行政程序法律参与原则和复审原则的宪法依据。1989年颁布的《行政诉讼法》将符合法定程序作为具体行政行为是否合法的三大条件之一，大大推进了理论与实务界对行政程序法的关注。
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对我国法律法规中关于行政程序的规定进行分析可以看出，1990年以来，我国行政程序立法发展很快，越来越多的关于行政行为的法律、法规在制定时注意到了程序方面的规范。特别是，我国已经有了几部主要规定行政程序的法律、法规。如《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》中的行政赔偿部分、《行政处罚法》等。除了《行政诉讼法》总体上属于诉讼程序法，其中部分内容属于行政程序法以外，其他几部法律均以规定行政程序为主，分别规定了我国行政领域的几大程序：行政处罚程序、行政赔偿程序和行政复议程序，使我国行政程序法的发展向前迈进了一大步，但仍存在许多不足。为了制约行政主体滥用行政处罚自由裁量权，应建立健全多元化的控制机制。借鉴他国经验，结合我国实际情况，药品监督行政处罚自由裁量权的程序控制，应完善下列制度：
一、信息公开制度
信息公开又称信息自由，是指凡涉及到相对人权利、义务的行政信息资料，除法律规定应予保密的外，有关机构应依法向社会公开，任何公民或组织均可依法查阅或复制，这是行政公开原则的重要体现和必要保障。我国法律法规对信息公开尚无统一、明确、详细的规定。但有关法律已作了部分规定，如《行政处罚法》第四条规定，对违法行为给予行政处罚的规定，必须予以公布，未经公布的规定，不得作为行政处罚的依据。
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二、中立制度
“任何人不得当自己的法官”，这是英美普通法中最基本的程序规则。因此，当公务员在执行公务行使自由裁量权时，如相应事项与本人有利害关系，不能参与该事项的处理，应当回避。我国行政立法借鉴这一法例，将这一程序规则引入行政立法，并作为行政执法的原则。如《行政处罚法》第三十六条规定，执法人员与当事人有直接利害关系的应当回避。
三、告知制度
告知制度是指，行政机关在作出影响行政相对人权利和义务的决定之前或之后，将有关事项通知或告诉行政相对人。其基本内涵是：行政机关采取行政措施必须向行政相对人说明事实上或法律上的以及行使自由裁量权的理由；行政机关如驳回当事人申请的行为或限制公民权利及自由范围的行为时，均应详附理由；行政机关应给予当事人获取调查证据的结果及表示意见的机会；行政机关应特地告知所有利害关系人；告知当事人可以申诉及申诉的方法。
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四、表明身份制度
表明身份制度是指行政主体及其执法人员在实施行政行为之前，要向当事人出示执法证明或授权令，表明自己享有进行某种行政行为的职权或权利的程序。这一制度可以通过行政主体及其工作人员自觉公开其身份的方式使相对人免受不法侵犯，防止超越职权、滥用职权。同时，这一制度还为行政回避制度的建立奠定了基础。
五、行政教示制度
行政教示制度是指行政主体在进行某项行政行为之前、之中、之后对行政相对人享有哪些权利、承担哪些义务，如何行使有关权利、履行教示有关义务以及其他有关事项，负有的以书面或口头形式教示相对人并加以指导的义务，若行政主体没有履行该项义务而致相对人遭受损害，行政主体应承担相应的法律责任。行政教示制度的具体内容至少应包括教示主体、教示时间、教示方式、教示不当的法律后果等几个方面的内容。在教示告知的方式上，由于教示是一种灵活的程序行为，口头或书面的方式都可完成，具体选择哪一种方式，要结合当时的主客观情况，作出最有利于相对人、最能达到教示目的选择。教示的时间，可以根据教示的不同内容和行政程序的不同阶段，在行政行为之前、之中、之后进行。
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六、行政行为说明理由制度
行政行为说明理由制度是指行政主体在作出对行政相对人合法权利产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益、形势、习惯等因素。行政主体在作出行政处罚决定时，应向相对人说明行为的合法性和合理性的理由。前者包括说明行为合法性理由的事实依据和法律依据；后者包括说明行政主体正当行使行政处罚自由裁量权的依据，如政策形势、公共利益、惯例、公理等。这一制度的具体内容至少应包括：适用范围，说明理由的时间、方式、内容、质量要求、后果等几个方面。
七、听证制度
听证制度作为体现行政处罚公开、公平、民主的一种程序制度，已成为现代行政程序法的核心制度，这种制度对于规范行政处罚自由裁量权的使用具有重要意义。在听证过程中，通过控辩双方展示证据、相互质证和辩论，有利于发现案件的真实情况，使行政处罚自由裁量权的运用奠定在真实情况的基础之上，促进行政处罚决定的相对合理性。因为听证制度的根本性质就在于公民运用这些程序上的参与权利，进行“自卫”或“抵御”，以抵抗行政机关的违法或不当行政处罚行为，并缩小其与行政机关法律地位不平等所造成的巨大反差。
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八、职能分离制度
该制度要求对行政主体内部的某些互相联系的职能加以分离，使之分别由不同的机构及工作人员掌管和行使。我国《行政处罚法》规定了行政主体行使调查权的工作人员与主持听证程序的工作人员相分离，实施处罚决定的行政主体与收缴罚款的机构相分离制度，明确了行政处罚案件的调查人员不得主持听证会，除某些当场罚款外，作出罚款决定的行政主体及其工作人员不得自行收缴罚款。
九、时效制度
时效制度是指规定行政处罚行为开始或结束的时间以及与此相关的法律后果的程序制度。其核心内容是法律对行政处罚行为的实施所规定的各种时间上的限制，行政行为只有遵守法定的时限规定，才能产生预期的法律后果。
4、保证控制程序运行的建议
一、加强行政程序法制化进程
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行政程序的控权功能是客观存在、有目共睹的。但是，如果不将行政程序上升为法律规范，那么行政程序将失去权威，行政程序的公正价值也难以实现。在我国走向法治化的进程中，为使行政自由裁量权的运行遵循统一的程序规则，必须规范程序，建立起系统、完整的行政程序法体系。在现有行政程序法律规范的基础上，加强吸收、创新，制定一部统一的程序法典。
二、充分保障相对人参与的权利
相对人参与是行政主体在实施行政行为过程中，在程序上必须遵循的基本原则。对相对人权利的确认和保护是法律调整社会关系的根本宗旨，“法律规则的首要目标是使社会中各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽”。
为了保护行政相对人的合法权益，控制滥用自由裁量权，许多国家在行政程序规范中设置了情报公开制度、告知制度、说明理由制度、职能分离制度等。我国的一些法律法规中也规定了行政相对人的程序权益，如陈述权、申辩权、要求行政公开权、请求举行听证权、行政救济权、司法救济权等。药品监管部门在行政执法中必须让相对人了解和掌握自己所拥有的这些权益，充分调动相对人参与行政监督的积极性和自觉性。
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三、建立和完善药品监管部门内部监督制度
首先，要建立药品监管自由裁量权行使规则，以规章或规范性文件的形式确定本行政机关在行政处罚中具体应考虑的基本因素、各因素之主次情况及所占比重等，以综合评定的方式确定一个可操作的有关本单位行政处罚的标准。其次，探索建立药品监管部门内部合理分工和分权制约机制，对权力运行进行合理分工，对权力与利益进行分离，以有效阻止“国家权力部门化”和自由裁量利益化；探索监督检查、立案、执行相分离制度。第三，建立健全行政执法责任追究制度。严格执行并认真落实行政执法过错责任追究制度，对违法或者执法不当部门，根据造成的后果和影响，给予限期整改、通报批评等处理；对有关责任人可根据过错形式、危害大小、情节轻重，给予批评教育、离岗培训、调离执法岗位、取消执法资格等处理。第四，坚持药品监管行政公开。对没有法定保密理由的行政自由裁量权，药品监管部门应将裁量事项、裁量标准、裁量程序、裁量结果向当事人和社会公众公开，尽可能减少信息不对称给当事人维权造成的障碍，增强药品监督检查过程中公务员静态资料的透明度，满足相对人参与和监督药品监管法律法规制定及执行过程的意愿，置药品行政执法于最广泛的社会监督之下。同时，药品监管部门还可以形成公开行政处罚案件制度。
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四、提高药品监管人员的素质
一是提高执法人员的思想道德水平。道德与法律不同，它依靠人们的信念、习惯、传统和社会舆论的影响来规范人们的行为。在我们的意识里，道德与有国家强制力作后盾的法律相比有些苍白无力，但在实践中，道德对社会秩序的维护有着不可忽视的巨大作用，这也是我国在强调“法治”的同时，又强调“以德治国”的原因。当行政行为人不是害怕法律的惩戒而把私心深藏起来，而是因为内心的良知而合法合理行政时，道德的作用是非常明显的。
二是提高执法人员的业务素质和法制意识。推行执法人员任职资格考试制度；加强对执法人员的培训；推行竞争上岗制度，以此来增强执法队伍的活力和执法人员的能力，提高执法水平；采取多项措施大力培养和提高执法人员的法制意识，使其做到公正执法。
甘肃省兰州市食品药品监管局 滕耀文
文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。, 百拇医药
——编者按
1、实施自由裁量权程序控制的作用及价值
实施自由裁量权程序控制，实质上就是如何更好地运用行政程序，达到对自由裁量权的合理运用和控制。行政程序，是行政机关作出行政行为的步骤、方式、时间和顺序构成的行为过程。整齐划一、简洁明确的行政程序，能够最大限度地避免行政权行使中杂乱无章、各自为政的无序状态，从而在依法行政的前提下提高行政效率。行政处罚自由裁量权是重要的行政权力，这种权力的运行会产生正负两方面的效应。为预防和控制负效应的出现，必须对自由裁量权进行控制。自由裁量权出现负效应是因为它的逆向运行或越轨运行，即不按预先设置的方式、方法、步骤运行。从这个角度讲，“行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置”。“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置是为了限制恣意、专断和任意裁量”。这些都表明行政程序在制约行政权，包括控制行政自由裁量权，保障民主自由，防止专断中的重要作用。
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行政程序在药品监督行政处罚自由裁量中的价值，主要表现在以下几个方面：
一、行政程序是限制随意行政的前提
行政程序是规制行政处罚自由裁量权的一种重要手段。行政程序一旦设定并法律化后，一方面作为行政自由裁量权的享有者、行使者的行政主体选择行为方式、方法及步骤时必须遵循程序之规定，即按行政程序规定的方式、方法和步骤去作为，否则就要承担违反程序之法律责任；另一方面，行政相对人有权要求行政主体合理行使自由裁量权。行政程序的设定可以避免行政主体选择不适当的手段、范围、幅度来加重行政相对人的义务。
二、行政程序是行政行为公正与效率的保证
从局部或阶段表现来看，要求行政主体严格按照行政程序自由裁量，似乎是约束了行政主体的行为自由，拖延了行政主体实施行政行为的时间，降低了行政效率。但从本质上分析，其实不然，遵循行政程序与行政效率的提高是一致的。现代社会行政事务繁杂，行政主体实施行政行为固然需要快速、及时，但是，如果行政主体片面追求效率，不遵循法定化的公正程序，势必损害行政相对人的合法权益，那么，行政相对人定会行使救济权，这样不但影响行政效能，而且还挫伤人民群众的参政积极性，这种所谓的效率也终将失去。而通过正当行政程序后，即使行政行为结果不利于行政相对人或不能满足其要求，由于程序已给他们充分的自卫机会，行政主体作了充分的公正努力，行政相对人的不满情绪会被淡化或消除，他们能充分理解行政主体，从而减少事后的申请复议和行政诉讼，客观上提高了行政效率。
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三、行政程序是保障相对人权利的关键
在行政处罚自由裁量权运作程序中，赋予相对人必要的程序权利，能使行政相对人通过行使程序权利达到保护自己的实体权利，进而实现对行政处罚自由裁量权予以有效控制的目的。在行政机关行使自由裁量权时，给予相对人同等充分的机会来了解情况、陈述理由和要求，赋予他们收集相关情报资料、得到告知和教示、申请听证等程序权利，可以有效地防止行政自由裁量权超出“自由”的范围成为一种无限的权力。应该说，如何使行政相对人既懂得以实体规则保护自己的合法权益，又学会运用程序规则不使自己的权利被侵犯、义务不被加重，在目前重实体轻程序现象比较突出的情况下有着重要意义。
2、自由裁量权程序控制的有效实施
药品监督行政处罚的全过程包括对事实要件认定、判定情节轻重、选择处罚对象、种类范围和幅度、选择行为时限等。这些环节都存在自由裁量的空间，加强程序控制非常必要和急迫，当前可从以下三个方面实施对自由裁量权的程序控制。
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一、发挥判例的优势
从法理角度看，我国以成文法为主要渊源，法律规则由立法机关制定。药品监督行政执法是在法定的执法程序下，以法律明文规定为依据进行的。德国法学家萨维尼指出，法律自公布之时起，即逐渐与时代脱节。在执法实践中，我们不断发现有很多行为无法用法律法规去规范，成文法的滞后性、局限性、不周全性常有发现。因此，欲以一次立法规范未来不断发展变化的社会生活，实属不可能，同理，若希望通过一次制定自由裁量规则就能规范执法实践中的自由裁量行为，显然不符合客观实际。而判例法相对于制定法，其优势是能够最大限度地适应不断发展变化的社会生活。判例法可以有效弥补制定法的上述不足。因此，我们可以考虑将药品监管执法部门已经办结的行政处罚案件作为案例，对行政处罚自由裁量起指导和约束作用。
二、分解行政执法权力
权力的过度集中，必然容易产生权力的滥用。在行政机关内部对行政处罚权力进行分解，有利于行政机关及其工作人员正确行使行政处罚自由裁量权。在药品监督行政管理机关内部，要改变过去由一个工作机构从案件调查到作出案件处理结论一包到底的做法，将案件调查权、案件审理权、定案处理权相分离。案件承办机构负责案件调查，提出处罚建议；法制工作机构负责案件审理，确认案件事实是否查清，证据是否确凿，程序是否合法、完备，适用法律法规是否正确，但不参与案件的调查；合议会或局长办公会议研究决定案件的处理结论。实行案件“办、审、定”相分离，提高案件调查处理过程的透明度，可以从总体上保障案件调查处理合法、客观、公开、公正，有效防止滥用行政处罚自由裁量权。
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三、依靠法制部门的指导
药品监管部门的法制机构，可以通过文书备案审查、组织执法检查等工作对执法状况进行全面把握，在认真研究查阅有关法学典籍并充分征询执法单位意见的基础上，可以对常见的违法案件法律适用及量罚建议予以明确，对执法行为进行指导，以违法行为(案由)为分类线索，制定针对不同类型违法行为的法律适用、常见情节的处罚建议，作为指导执法活动的指导意见，发挥类似“司法解释”的作用。另外，还可以对检查中发现的好的案例进行研究分析，选编成案例汇编，供执法人员学习借鉴。
3、完善自由裁量权控制程序中的制度
到目前为止，我国还没有制定法典形式的行政程序法，但在不少法律中规定了行政程序规范。这些规定首先体现在宪法上。我国《宪法》第二条第三款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这一规定是行政程序法律参与原则的宪法依据。《宪法》第三十三条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一规定是行政程序法律公正原则的宪法依据。《宪法》第二十七条第一款规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。”这一规定为行政程序法律的效率原则提供了宪法依据。《宪法》第二十七条第二款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”这一规定为建立行政程序的听证制度奠定了宪法基础。《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”这一规定是行政程序法律参与原则和复审原则的宪法依据。1989年颁布的《行政诉讼法》将符合法定程序作为具体行政行为是否合法的三大条件之一，大大推进了理论与实务界对行政程序法的关注。
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对我国法律法规中关于行政程序的规定进行分析可以看出，1990年以来，我国行政程序立法发展很快，越来越多的关于行政行为的法律、法规在制定时注意到了程序方面的规范。特别是，我国已经有了几部主要规定行政程序的法律、法规。如《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》中的行政赔偿部分、《行政处罚法》等。除了《行政诉讼法》总体上属于诉讼程序法，其中部分内容属于行政程序法以外，其他几部法律均以规定行政程序为主，分别规定了我国行政领域的几大程序：行政处罚程序、行政赔偿程序和行政复议程序，使我国行政程序法的发展向前迈进了一大步，但仍存在许多不足。为了制约行政主体滥用行政处罚自由裁量权，应建立健全多元化的控制机制。借鉴他国经验，结合我国实际情况，药品监督行政处罚自由裁量权的程序控制，应完善下列制度：
一、信息公开制度
信息公开又称信息自由，是指凡涉及到相对人权利、义务的行政信息资料，除法律规定应予保密的外，有关机构应依法向社会公开，任何公民或组织均可依法查阅或复制，这是行政公开原则的重要体现和必要保障。我国法律法规对信息公开尚无统一、明确、详细的规定。但有关法律已作了部分规定，如《行政处罚法》第四条规定，对违法行为给予行政处罚的规定，必须予以公布，未经公布的规定，不得作为行政处罚的依据。
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二、中立制度
“任何人不得当自己的法官”，这是英美普通法中最基本的程序规则。因此，当公务员在执行公务行使自由裁量权时，如相应事项与本人有利害关系，不能参与该事项的处理，应当回避。我国行政立法借鉴这一法例，将这一程序规则引入行政立法，并作为行政执法的原则。如《行政处罚法》第三十六条规定，执法人员与当事人有直接利害关系的应当回避。
三、告知制度
告知制度是指，行政机关在作出影响行政相对人权利和义务的决定之前或之后，将有关事项通知或告诉行政相对人。其基本内涵是：行政机关采取行政措施必须向行政相对人说明事实上或法律上的以及行使自由裁量权的理由；行政机关如驳回当事人申请的行为或限制公民权利及自由范围的行为时，均应详附理由；行政机关应给予当事人获取调查证据的结果及表示意见的机会；行政机关应特地告知所有利害关系人；告知当事人可以申诉及申诉的方法。
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四、表明身份制度
表明身份制度是指行政主体及其执法人员在实施行政行为之前，要向当事人出示执法证明或授权令，表明自己享有进行某种行政行为的职权或权利的程序。这一制度可以通过行政主体及其工作人员自觉公开其身份的方式使相对人免受不法侵犯，防止超越职权、滥用职权。同时，这一制度还为行政回避制度的建立奠定了基础。
五、行政教示制度
行政教示制度是指行政主体在进行某项行政行为之前、之中、之后对行政相对人享有哪些权利、承担哪些义务，如何行使有关权利、履行教示有关义务以及其他有关事项，负有的以书面或口头形式教示相对人并加以指导的义务，若行政主体没有履行该项义务而致相对人遭受损害，行政主体应承担相应的法律责任。行政教示制度的具体内容至少应包括教示主体、教示时间、教示方式、教示不当的法律后果等几个方面的内容。在教示告知的方式上，由于教示是一种灵活的程序行为，口头或书面的方式都可完成，具体选择哪一种方式，要结合当时的主客观情况，作出最有利于相对人、最能达到教示目的选择。教示的时间，可以根据教示的不同内容和行政程序的不同阶段，在行政行为之前、之中、之后进行。
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六、行政行为说明理由制度
行政行为说明理由制度是指行政主体在作出对行政相对人合法权利产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益、形势、习惯等因素。行政主体在作出行政处罚决定时，应向相对人说明行为的合法性和合理性的理由。前者包括说明行为合法性理由的事实依据和法律依据；后者包括说明行政主体正当行使行政处罚自由裁量权的依据，如政策形势、公共利益、惯例、公理等。这一制度的具体内容至少应包括：适用范围，说明理由的时间、方式、内容、质量要求、后果等几个方面。
七、听证制度
听证制度作为体现行政处罚公开、公平、民主的一种程序制度，已成为现代行政程序法的核心制度，这种制度对于规范行政处罚自由裁量权的使用具有重要意义。在听证过程中，通过控辩双方展示证据、相互质证和辩论，有利于发现案件的真实情况，使行政处罚自由裁量权的运用奠定在真实情况的基础之上，促进行政处罚决定的相对合理性。因为听证制度的根本性质就在于公民运用这些程序上的参与权利，进行“自卫”或“抵御”，以抵抗行政机关的违法或不当行政处罚行为，并缩小其与行政机关法律地位不平等所造成的巨大反差。
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八、职能分离制度
该制度要求对行政主体内部的某些互相联系的职能加以分离，使之分别由不同的机构及工作人员掌管和行使。我国《行政处罚法》规定了行政主体行使调查权的工作人员与主持听证程序的工作人员相分离，实施处罚决定的行政主体与收缴罚款的机构相分离制度，明确了行政处罚案件的调查人员不得主持听证会，除某些当场罚款外，作出罚款决定的行政主体及其工作人员不得自行收缴罚款。
九、时效制度
时效制度是指规定行政处罚行为开始或结束的时间以及与此相关的法律后果的程序制度。其核心内容是法律对行政处罚行为的实施所规定的各种时间上的限制，行政行为只有遵守法定的时限规定，才能产生预期的法律后果。
4、保证控制程序运行的建议
一、加强行政程序法制化进程
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行政程序的控权功能是客观存在、有目共睹的。但是，如果不将行政程序上升为法律规范，那么行政程序将失去权威，行政程序的公正价值也难以实现。在我国走向法治化的进程中，为使行政自由裁量权的运行遵循统一的程序规则，必须规范程序，建立起系统、完整的行政程序法体系。在现有行政程序法律规范的基础上，加强吸收、创新，制定一部统一的程序法典。
二、充分保障相对人参与的权利
相对人参与是行政主体在实施行政行为过程中，在程序上必须遵循的基本原则。对相对人权利的确认和保护是法律调整社会关系的根本宗旨，“法律规则的首要目标是使社会中各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽”。
为了保护行政相对人的合法权益，控制滥用自由裁量权，许多国家在行政程序规范中设置了情报公开制度、告知制度、说明理由制度、职能分离制度等。我国的一些法律法规中也规定了行政相对人的程序权益，如陈述权、申辩权、要求行政公开权、请求举行听证权、行政救济权、司法救济权等。药品监管部门在行政执法中必须让相对人了解和掌握自己所拥有的这些权益，充分调动相对人参与行政监督的积极性和自觉性。
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三、建立和完善药品监管部门内部监督制度
首先，要建立药品监管自由裁量权行使规则，以规章或规范性文件的形式确定本行政机关在行政处罚中具体应考虑的基本因素、各因素之主次情况及所占比重等，以综合评定的方式确定一个可操作的有关本单位行政处罚的标准。其次，探索建立药品监管部门内部合理分工和分权制约机制，对权力运行进行合理分工，对权力与利益进行分离，以有效阻止“国家权力部门化”和自由裁量利益化；探索监督检查、立案、执行相分离制度。第三，建立健全行政执法责任追究制度。严格执行并认真落实行政执法过错责任追究制度，对违法或者执法不当部门，根据造成的后果和影响，给予限期整改、通报批评等处理；对有关责任人可根据过错形式、危害大小、情节轻重，给予批评教育、离岗培训、调离执法岗位、取消执法资格等处理。第四，坚持药品监管行政公开。对没有法定保密理由的行政自由裁量权，药品监管部门应将裁量事项、裁量标准、裁量程序、裁量结果向当事人和社会公众公开，尽可能减少信息不对称给当事人维权造成的障碍，增强药品监督检查过程中公务员静态资料的透明度，满足相对人参与和监督药品监管法律法规制定及执行过程的意愿，置药品行政执法于最广泛的社会监督之下。同时，药品监管部门还可以形成公开行政处罚案件制度。
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四、提高药品监管人员的素质
一是提高执法人员的思想道德水平。道德与法律不同，它依靠人们的信念、习惯、传统和社会舆论的影响来规范人们的行为。在我们的意识里，道德与有国家强制力作后盾的法律相比有些苍白无力，但在实践中，道德对社会秩序的维护有着不可忽视的巨大作用，这也是我国在强调“法治”的同时，又强调“以德治国”的原因。当行政行为人不是害怕法律的惩戒而把私心深藏起来，而是因为内心的良知而合法合理行政时，道德的作用是非常明显的。
二是提高执法人员的业务素质和法制意识。推行执法人员任职资格考试制度；加强对执法人员的培训；推行竞争上岗制度，以此来增强执法队伍的活力和执法人员的能力，提高执法水平；采取多项措施大力培养和提高执法人员的法制意识，使其做到公正执法。
甘肃省兰州市食品药品监管局 滕耀文
文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。, 百拇医药