是生产销售假药罪还是生产销售伪劣产品罪
■案例：
唐某为一个体工商户，2006年6月初开始，伙同满某等人租用G市一五金厂厂房生产假冒L制药厂的L牌“接骨水”。同年6月底，公安机关接到群众举报，在唐某等人租用的五金厂厂房内查获成品假冒伪劣L牌“接骨水”500箱，货值人民币73万余元，并查获生产工具、生产原料一批。经过Y市药品检验所检验报告认定，唐某等人生产的L牌“接骨水”(500箱)属于不符合规定的产品。
■分歧：
在对唐某等人的违法犯罪行为进行定性时，办案人员内部产生了两种不同意见：
第一种意见认为，唐某的行为构成《刑法》第一百四十一条规定的生产、销售假药罪。理由是：唐某违反国家药品管理法规，生产的“接骨水”的成分与国家药品标准规定的成分不符，即配方不符合标准，系假药，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。
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第二种意见认为，唐某的行为构成《刑法》第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪。理由是：尽管唐某所生产的“接骨水”配方不符合标准，但经过检验，未检出超标的有毒有害物质，尚不足以严重危害人体健康。唐某的行为不符合生产、销售假药罪的构成，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
(案例提供：广西区来宾市兴宾区人民检察院方燕)
■评析：
本案争议的焦点主要是办案人员对生产、销售假药罪和生产、销售伪劣产品罪两个罪名的理解以及两个罪名之间的关系问题。
生产、销售假药罪，是指违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以危害人体健康的行为。该罪的特征主要表现在：犯罪主体为一般主体，行为人既可以是单位也可以是自然人。犯罪主观方面表现为故意。犯罪所侵害的客体是国家对药品的监管制度以及患者的身体健康、生命安全。犯罪的客观方面表现为违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以危害人体健康的行为。具体包括以下两个条件：一是实施了违反国家药品管理法规，生产、销售假药的行为，即无论单独实施了生产假药的行为还是单独实施了销售假药的行为，以及实施了上述两种行为，都可以构成本罪。二是生产、销售假药的行为，足以严重危害人体健康。这里的“足以严重危害人体健康”，是指生产、销售假药的行为结果足以对人的身体健康构成现实危险。反之，则不构成本罪。如果因为生产、销售假药犯罪行为致人伤残、死亡等严重后果的，应当作为结果加重犯从重处罚。这表明了生产、销售假药罪是刑法学理论上的危险犯，而非结果犯。上述“足以严重危害人体健康”的标准，可根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定确定：一是含有超标准的有毒有害物质；二是不含所标明的有效成分，可能贻误诊治的；三是所标明的适应证或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；四是缺乏所标明的急救必需的有效成分的。
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根据上述分析可知，尽管唐某实施了生产、销售假药罪中的生产(配方不符合标准的)假药的行为，但由于其所生产的假药中确含有其所仿冒的L牌“接骨水”的有效成分,且未检出超标的有毒有害物质，尚不足以严重危害人体健康。所以依照生产、销售假药罪客观方面的条件要求，不能以生产、销售假药罪追究唐某的刑事责任。
既然唐某生产假药的行为不构成生产、销售假药罪，那么这一行为是否构成生产、销售伪劣产品罪？
生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者违反国家产品质量法规和工商行政管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售数额较大的行为。该罪具有如下特点：犯罪主体和生产、销售假药罪的犯罪主体一样。犯罪的主观方面也表现为故意，即行为人明知自己生产、销售伪劣产品的行为会发生扰乱市场秩序、损害消费者合法权益等危害结果，且希望或放任这些危害结果的发生。犯罪的客观方面主要表现为在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，具体表现为：1.在产品中掺杂、掺假，即在产品中掺入与原产品不同物质从而降低产品的品质；2.以假充真，即将质量低劣的伪造品冒充价高质优的正品；3.以次充好，即将质量较差的产品冒充质量较高的产品；4.以不合格产品冒充合格产品，主要是将没有达到质量标准要求的产品冒充达标的产品。所侵犯的客体是国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益。
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该罪所称的伪劣产品是指质量不符合国家产品质量法规要求的产品，包括除构成生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪等《刑法》第一百四十一条至第一百四十八条规定的8种犯罪中的伪劣产品以外的伪劣生产资料产品和伪劣生活资料产品。但《刑法》第一百四十九条第一款规定，生产、销售《刑法》第一百四十一条至第一百四十八条所规定的伪劣产品，不构成上述这8个条款所规定的犯罪，但销售金额在5万元以上的，依照生产、销售伪劣产品罪进行处罚。这一规定在刑法学理论上称为“法条竞合”。实践中，生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”的外延很大，完全可以包容《刑法》第一百四十一条至第一百四十八条所规定的各种伪劣产品，但国家出于对特定客体的保护，将生产、销售这些伪劣产品的犯罪行为单独列出进行处罚。所以，可以将规定生产、销售伪劣产品罪的《刑法》第一百四十条称为“一般法”，将规定生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪等8种犯罪的《刑法》第一百四十一条至第一百四十八条称为“特别法”。在一般情况下，只有犯罪行为的特征符合“特别法”要求时才应当优先适用这些特别规定，否则应当适用“一般法”，只有这样才不会放纵犯罪。
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根据该罪的上述四种表现形式，本案中唐某生产假“接骨水”既可以认定为以假充真，也可以认定为以次充好。只要行为人有上述表现之一，且销售数额在5万元以上的都可按本罪处罚。需要说明的是，对于生产伪劣产品尚未销售的，只要其货值金额达到15万元，也可以以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
本案中尽管由于唐某所生产的假“正骨水”尚不足以严重危害人体健康，故不构成生产、销售假药罪。但由于唐某所生产的假药同样也是伪劣产品，且数额高达73万元，完全符合《刑法》第一百四十九条第一款的规定，故应当以生产、销售伪劣产品罪(未遂)对唐某生产假药的犯罪行为进行处罚。
(案例评析：广西区融安县人民检察院 陆亚天)
本文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。, 百拇医药
唐某为一个体工商户，2006年6月初开始，伙同满某等人租用G市一五金厂厂房生产假冒L制药厂的L牌“接骨水”。同年6月底，公安机关接到群众举报，在唐某等人租用的五金厂厂房内查获成品假冒伪劣L牌“接骨水”500箱，货值人民币73万余元，并查获生产工具、生产原料一批。经过Y市药品检验所检验报告认定，唐某等人生产的L牌“接骨水”(500箱)属于不符合规定的产品。
■分歧：
在对唐某等人的违法犯罪行为进行定性时，办案人员内部产生了两种不同意见：
第一种意见认为，唐某的行为构成《刑法》第一百四十一条规定的生产、销售假药罪。理由是：唐某违反国家药品管理法规，生产的“接骨水”的成分与国家药品标准规定的成分不符，即配方不符合标准，系假药，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。
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第二种意见认为，唐某的行为构成《刑法》第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪。理由是：尽管唐某所生产的“接骨水”配方不符合标准，但经过检验，未检出超标的有毒有害物质，尚不足以严重危害人体健康。唐某的行为不符合生产、销售假药罪的构成，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
(案例提供：广西区来宾市兴宾区人民检察院方燕)
■评析：
本案争议的焦点主要是办案人员对生产、销售假药罪和生产、销售伪劣产品罪两个罪名的理解以及两个罪名之间的关系问题。
生产、销售假药罪，是指违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以危害人体健康的行为。该罪的特征主要表现在：犯罪主体为一般主体，行为人既可以是单位也可以是自然人。犯罪主观方面表现为故意。犯罪所侵害的客体是国家对药品的监管制度以及患者的身体健康、生命安全。犯罪的客观方面表现为违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以危害人体健康的行为。具体包括以下两个条件：一是实施了违反国家药品管理法规，生产、销售假药的行为，即无论单独实施了生产假药的行为还是单独实施了销售假药的行为，以及实施了上述两种行为，都可以构成本罪。二是生产、销售假药的行为，足以严重危害人体健康。这里的“足以严重危害人体健康”，是指生产、销售假药的行为结果足以对人的身体健康构成现实危险。反之，则不构成本罪。如果因为生产、销售假药犯罪行为致人伤残、死亡等严重后果的，应当作为结果加重犯从重处罚。这表明了生产、销售假药罪是刑法学理论上的危险犯，而非结果犯。上述“足以严重危害人体健康”的标准，可根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定确定：一是含有超标准的有毒有害物质；二是不含所标明的有效成分，可能贻误诊治的；三是所标明的适应证或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；四是缺乏所标明的急救必需的有效成分的。
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根据上述分析可知，尽管唐某实施了生产、销售假药罪中的生产(配方不符合标准的)假药的行为，但由于其所生产的假药中确含有其所仿冒的L牌“接骨水”的有效成分,且未检出超标的有毒有害物质，尚不足以严重危害人体健康。所以依照生产、销售假药罪客观方面的条件要求，不能以生产、销售假药罪追究唐某的刑事责任。
既然唐某生产假药的行为不构成生产、销售假药罪，那么这一行为是否构成生产、销售伪劣产品罪？
生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者违反国家产品质量法规和工商行政管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售数额较大的行为。该罪具有如下特点：犯罪主体和生产、销售假药罪的犯罪主体一样。犯罪的主观方面也表现为故意，即行为人明知自己生产、销售伪劣产品的行为会发生扰乱市场秩序、损害消费者合法权益等危害结果，且希望或放任这些危害结果的发生。犯罪的客观方面主要表现为在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，具体表现为：1.在产品中掺杂、掺假，即在产品中掺入与原产品不同物质从而降低产品的品质；2.以假充真，即将质量低劣的伪造品冒充价高质优的正品；3.以次充好，即将质量较差的产品冒充质量较高的产品；4.以不合格产品冒充合格产品，主要是将没有达到质量标准要求的产品冒充达标的产品。所侵犯的客体是国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益。
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根据该罪的上述四种表现形式，本案中唐某生产假“接骨水”既可以认定为以假充真，也可以认定为以次充好。只要行为人有上述表现之一，且销售数额在5万元以上的都可按本罪处罚。需要说明的是，对于生产伪劣产品尚未销售的，只要其货值金额达到15万元，也可以以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
本案中尽管由于唐某所生产的假“正骨水”尚不足以严重危害人体健康，故不构成生产、销售假药罪。但由于唐某所生产的假药同样也是伪劣产品，且数额高达73万元，完全符合《刑法》第一百四十九条第一款的规定，故应当以生产、销售伪劣产品罪(未遂)对唐某生产假药的犯罪行为进行处罚。
(案例评析：广西区融安县人民检察院 陆亚天)
本文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。, 百拇医药