是代理行为还是销售行为
▲案例：
2006年7月，某市食品药品监管局在检查中发现，B医院于2004年2月通过A市政府采购中心以招标方式采购计算机放射成像系统,C医疗器械经营公司(以下简称C公司)中标。
2004年2月6日，C公司与B医院签订购买计算机放射成像系统(以下简称CR，属二类医疗器械)购货合同,约定由C公司向B医院提供计算机放射成像系统一套,B医院向C公司支付货款169.8万元。2004年3月29日，C公司单方向B医院出具了一份补充协议,告知货到医院验收合格后，一周内付款135万元至D公司(一外贸公司，无《医疗器械经营企业许可证》)，付款方式以补充协议为准。
2004年4月1日，在A市政府采购中心的协调下，B医院与D公司签订代理进口合同，合同约定由D公司代理B医院从国外进口一套计算机放射成像系统；B医院向D公司支付货款169.8万元。随后，D公司以107.76万元从境外进口一套计算机放射成像系统，并于2004年8月20日将其运抵B医院，同时委托该医疗器械售后服务中心安装。同年11月8日，D公司出具给B医院进出口代理服务发票，金额是169.8万元。2004年11月25日至2005年3月28日，B医院付给A市政府采购中心169.8万元，其中135万元由A市政府采购中心付给D公司，34.8万元付给C公司。
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▲分歧：
第一种意见认为，该CR为D公司销售给B医院，D公司系无《医疗器械企业许可证》经营医疗器械，B医院属从非法渠道购进医疗器械。理由如下：D公司是C公司介绍给B医院，名为代理进口CR，事实上是代理C公司行使其招标所得权利销售CR。B医院与D公司签订的代理进口合同中明确规定以169.8万元与D公司结算，但实际货款只有107.76万元，据此可知D公司收取了62.04万元的代理费。按照国家物价局发布的《进口代理手续费收取办法》第五条第一款规定：“(一)金额在一百万美元以下(含一百万美元)，费率不超过2%，最低收费额为一千元人民币……”，D公司收取的“代理费”已远远超过规定。综上，D公司应是披着“代理进口”合法外衣的非法销售行为。
第二种意见认为，D公司是向B医院代理进口CR，而不是销售CR，并未违反《医疗器械监督管理条例》等相关规定，只不过在代理过程中，D公司违反了《进口代理手续费收取办法》和《委托代理进口程序》等相关规定，所以该公司的行为应由物价等部门来处理。理由如下：D公司与B医院签订的是代理进口合同，而非销售合同；D公司向B医院开具的是代理进口服务发票，而非销售发票；D公司实际收取了135万元，其中107.76万元为货款，27.24万元为代理费，执法人员只能认为D公司的行为违反《进口代理手续费收取办法》等相关规定，而不能将其定性为销售。
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(案例提供：江西省景德镇市食品药品监管局 王张明)
▲评析：
本案涉及的法律关系比较复杂，结合案情及上述分歧意见，笔者做如下分析：本案中，B医院与C公司和D公司分别签订过两个合同：一个是2004年2月6日，B医院与C公司签订的计算机放射成像系统买卖合同；另一个是2004年4月1日，B医院与D公司签订的医疗器械进口代理合同。按照进口代理合同规定，B医院向D公司支付货款，由D公司代理B医院直接从国外进口计算机放射成像系统。如果这一新的进口代理合同取代了2004年2月6日B医院与C公司签订的买卖合同，C公司就已彻底退出了交易。
进口代理关系和医疗器械买卖关系二者之间行为的性质完全不同。在进口代理的情况下，从事进口代理服务的D公司既不属于医疗器械的买方，也不属于医疗器械的卖方，医疗器械的买方是B医院，医疗器械的卖方是境外供货商，D公司只是为相隔遥远的买卖双方提供交易上的便利，D公司取得的代理费在性质上属于服务费收入，不属于购销差价。在这种情况下，从事进口代理服务的D公司不属于买卖当事人，也不属于医疗器械经营者，不需要具有《医疗器械经营企业许可证》。
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由于国家对于二类以上医疗器械的经营实行严格的经营许可证制度，D公司没有《医疗器械经营企业许可证》，无权与医疗机构或医疗器械经营企业订立医疗器械买卖合同。为了规避法律法规的这一强制性规定，D公司与B医院签订了进口代理合同，这实际上是一个没有得到实际履行的虚假合同，企图以此掩盖其成为医疗器械经营者的事实。
根据《合同法》的相关规定，D公司与B医院签订的进口代理合同属于无效合同，原因有二：一是该合同掩盖着非法行为，即掩盖D公司无证经营医疗器械的行为；二是该合同中的意思表示不真实，双方在合同订立时既无意履行该合同，而且在实际当中也没有真正履行该合同。按照该合同，C公司不是合同当事人，不享有任何合同权利，而实际上C公司在实际合同履行中获得了34.8万元，显然实际履行的合同并非表面上的进口代理合同。
在实际交易中，D公司与B医院按照双方签订的进口代理合同，开具票据，收款人也是D公司。从表面上看，该进口代理合同得到了履行，但这些行为均属于虚假行为。实际履行的合同是B医院与C公司之间的医疗器械买卖合同，以及C公司与D公司之间的标的相同的另一个买卖合同，这两个买卖合同才是本案实际履行的合同。这两个买卖合同中，D公司本应当向C公司交货，由C公司向B医院交货，但在实际履行中变成D公司直接向B医院交货，交货与受货主体的变更并不影响合同的性质。
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《合同法》第五十二条第三项规定，以合法形式掩盖非法目的而订立的合同无效。《民法通则》第五十八条第七项规定，以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。以合法形式掩盖非法目的的行为，一般情况下包含两个行为：一个虚假行为和一个被虚假行为所掩盖的真实行为。虚假行为应当是无效的，而被虚假行为掩盖的真实行为应当是有效的。因此，D公司与B医院签订的进口代理合同是无效合同，只能根据真实有效的合同来确定相关当事人行为的性质和法律关系。本案中，D公司与B医院双方签订的进口代理合同属于虚假行为，而B医院与C公司，C公司与D公司之间的买卖合同是实际履行的真实合同，应当根据这两个买卖合同来确定相关当事人行为的性质和法律关系。
由此不难看出，C公司与D公司均是医疗器械买卖合同的当事人，均属于医疗器械经营者，均应当具有二类以上《医疗器械经营企业许可证》，否则即构成无证经营医疗器械。不具有《医疗器械经营企业许可证》的D公司，违反了《医疗器械监督管理条例》第二十四条的规定构成无证经营医疗器械，应当按照《条例》第三十八条的规定，责令停止经营，没收违法经营的产品和违法所得，并处罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。具有《医疗器械经营企业许可证》的C公司违反了《医疗器械监督管理条例》第二十六条的规定，构成从无《医疗器械经营企业许可证》的企业购进医疗器械，应当按照《条例》第三十九条的规定，责令停止经营，没收违法经营的产品和违法所得，并处罚款；情节严重的,由原发证部门吊销《医疗器械经营企业许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
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对于B医院是否构成从无《医疗器械经营企业许可证》的企业购进医疗器械的问题，关键是要理清医疗器械的买卖关系。如果认定本案涉及的买卖关系是：B医院向C公司购进，C公司向D公司购进，则B医院不构成从无《医疗器械经营企业许可证》的企业购进医疗器械。如果认定本案存在的买卖关系是：B医院直接向D公司购进，则B医院的行为构成从无《医疗器械经营企业许可证》的企业购进医疗器械，但如此一来，C公司被排除在交易之外，显然与本案的实际情况不符。本案中，C公司将本应当由自己履行的交货义务转由D公司完成，B医院默许了交货主体的变更，由于D公司向B医院交货，在性质上属于D公司代C公司完成部分合同行为，但不改变原有合同的性质，因此B医院的交易对象始终是C公司。B医院默许D公司直接交货虽有不当，但不构成从无《医疗器械经营企业许可证》的企业购进医疗器械，不应当进行处罚。
(案例评析：河南大学药学院医药法律研究所 于培明)
文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。, http://www.100md.com(王张明；于培明)
2006年7月，某市食品药品监管局在检查中发现，B医院于2004年2月通过A市政府采购中心以招标方式采购计算机放射成像系统,C医疗器械经营公司(以下简称C公司)中标。
2004年2月6日，C公司与B医院签订购买计算机放射成像系统(以下简称CR，属二类医疗器械)购货合同,约定由C公司向B医院提供计算机放射成像系统一套,B医院向C公司支付货款169.8万元。2004年3月29日，C公司单方向B医院出具了一份补充协议,告知货到医院验收合格后，一周内付款135万元至D公司(一外贸公司，无《医疗器械经营企业许可证》)，付款方式以补充协议为准。
2004年4月1日，在A市政府采购中心的协调下，B医院与D公司签订代理进口合同，合同约定由D公司代理B医院从国外进口一套计算机放射成像系统；B医院向D公司支付货款169.8万元。随后，D公司以107.76万元从境外进口一套计算机放射成像系统，并于2004年8月20日将其运抵B医院，同时委托该医疗器械售后服务中心安装。同年11月8日，D公司出具给B医院进出口代理服务发票，金额是169.8万元。2004年11月25日至2005年3月28日，B医院付给A市政府采购中心169.8万元，其中135万元由A市政府采购中心付给D公司，34.8万元付给C公司。
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▲分歧：
第一种意见认为，该CR为D公司销售给B医院，D公司系无《医疗器械企业许可证》经营医疗器械，B医院属从非法渠道购进医疗器械。理由如下：D公司是C公司介绍给B医院，名为代理进口CR，事实上是代理C公司行使其招标所得权利销售CR。B医院与D公司签订的代理进口合同中明确规定以169.8万元与D公司结算，但实际货款只有107.76万元，据此可知D公司收取了62.04万元的代理费。按照国家物价局发布的《进口代理手续费收取办法》第五条第一款规定：“(一)金额在一百万美元以下(含一百万美元)，费率不超过2%，最低收费额为一千元人民币……”，D公司收取的“代理费”已远远超过规定。综上，D公司应是披着“代理进口”合法外衣的非法销售行为。
第二种意见认为，D公司是向B医院代理进口CR，而不是销售CR，并未违反《医疗器械监督管理条例》等相关规定，只不过在代理过程中，D公司违反了《进口代理手续费收取办法》和《委托代理进口程序》等相关规定，所以该公司的行为应由物价等部门来处理。理由如下：D公司与B医院签订的是代理进口合同，而非销售合同；D公司向B医院开具的是代理进口服务发票，而非销售发票；D公司实际收取了135万元，其中107.76万元为货款，27.24万元为代理费，执法人员只能认为D公司的行为违反《进口代理手续费收取办法》等相关规定，而不能将其定性为销售。
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(案例提供：江西省景德镇市食品药品监管局 王张明)
▲评析：
本案涉及的法律关系比较复杂，结合案情及上述分歧意见，笔者做如下分析：本案中，B医院与C公司和D公司分别签订过两个合同：一个是2004年2月6日，B医院与C公司签订的计算机放射成像系统买卖合同；另一个是2004年4月1日，B医院与D公司签订的医疗器械进口代理合同。按照进口代理合同规定，B医院向D公司支付货款，由D公司代理B医院直接从国外进口计算机放射成像系统。如果这一新的进口代理合同取代了2004年2月6日B医院与C公司签订的买卖合同，C公司就已彻底退出了交易。
进口代理关系和医疗器械买卖关系二者之间行为的性质完全不同。在进口代理的情况下，从事进口代理服务的D公司既不属于医疗器械的买方，也不属于医疗器械的卖方，医疗器械的买方是B医院，医疗器械的卖方是境外供货商，D公司只是为相隔遥远的买卖双方提供交易上的便利，D公司取得的代理费在性质上属于服务费收入，不属于购销差价。在这种情况下，从事进口代理服务的D公司不属于买卖当事人，也不属于医疗器械经营者，不需要具有《医疗器械经营企业许可证》。
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由于国家对于二类以上医疗器械的经营实行严格的经营许可证制度，D公司没有《医疗器械经营企业许可证》，无权与医疗机构或医疗器械经营企业订立医疗器械买卖合同。为了规避法律法规的这一强制性规定，D公司与B医院签订了进口代理合同，这实际上是一个没有得到实际履行的虚假合同，企图以此掩盖其成为医疗器械经营者的事实。
根据《合同法》的相关规定，D公司与B医院签订的进口代理合同属于无效合同，原因有二：一是该合同掩盖着非法行为，即掩盖D公司无证经营医疗器械的行为；二是该合同中的意思表示不真实，双方在合同订立时既无意履行该合同，而且在实际当中也没有真正履行该合同。按照该合同，C公司不是合同当事人，不享有任何合同权利，而实际上C公司在实际合同履行中获得了34.8万元，显然实际履行的合同并非表面上的进口代理合同。
在实际交易中，D公司与B医院按照双方签订的进口代理合同，开具票据，收款人也是D公司。从表面上看，该进口代理合同得到了履行，但这些行为均属于虚假行为。实际履行的合同是B医院与C公司之间的医疗器械买卖合同，以及C公司与D公司之间的标的相同的另一个买卖合同，这两个买卖合同才是本案实际履行的合同。这两个买卖合同中，D公司本应当向C公司交货，由C公司向B医院交货，但在实际履行中变成D公司直接向B医院交货，交货与受货主体的变更并不影响合同的性质。
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《合同法》第五十二条第三项规定，以合法形式掩盖非法目的而订立的合同无效。《民法通则》第五十八条第七项规定，以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。以合法形式掩盖非法目的的行为，一般情况下包含两个行为：一个虚假行为和一个被虚假行为所掩盖的真实行为。虚假行为应当是无效的，而被虚假行为掩盖的真实行为应当是有效的。因此，D公司与B医院签订的进口代理合同是无效合同，只能根据真实有效的合同来确定相关当事人行为的性质和法律关系。本案中，D公司与B医院双方签订的进口代理合同属于虚假行为，而B医院与C公司，C公司与D公司之间的买卖合同是实际履行的真实合同，应当根据这两个买卖合同来确定相关当事人行为的性质和法律关系。
由此不难看出，C公司与D公司均是医疗器械买卖合同的当事人，均属于医疗器械经营者，均应当具有二类以上《医疗器械经营企业许可证》，否则即构成无证经营医疗器械。不具有《医疗器械经营企业许可证》的D公司，违反了《医疗器械监督管理条例》第二十四条的规定构成无证经营医疗器械，应当按照《条例》第三十八条的规定，责令停止经营，没收违法经营的产品和违法所得，并处罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。具有《医疗器械经营企业许可证》的C公司违反了《医疗器械监督管理条例》第二十六条的规定，构成从无《医疗器械经营企业许可证》的企业购进医疗器械，应当按照《条例》第三十九条的规定，责令停止经营，没收违法经营的产品和违法所得，并处罚款；情节严重的,由原发证部门吊销《医疗器械经营企业许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
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对于B医院是否构成从无《医疗器械经营企业许可证》的企业购进医疗器械的问题，关键是要理清医疗器械的买卖关系。如果认定本案涉及的买卖关系是：B医院向C公司购进，C公司向D公司购进，则B医院不构成从无《医疗器械经营企业许可证》的企业购进医疗器械。如果认定本案存在的买卖关系是：B医院直接向D公司购进，则B医院的行为构成从无《医疗器械经营企业许可证》的企业购进医疗器械，但如此一来，C公司被排除在交易之外，显然与本案的实际情况不符。本案中，C公司将本应当由自己履行的交货义务转由D公司完成，B医院默许了交货主体的变更，由于D公司向B医院交货，在性质上属于D公司代C公司完成部分合同行为，但不改变原有合同的性质，因此B医院的交易对象始终是C公司。B医院默许D公司直接交货虽有不当，但不构成从无《医疗器械经营企业许可证》的企业购进医疗器械，不应当进行处罚。
(案例评析：河南大学药学院医药法律研究所 于培明)
文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。, http://www.100md.com(王张明；于培明)