论器官捐献法立法原则——兼论法律对私权利限制的证
作者：成佘川
单位：佘川(南京大学法学院，南京210093)
关键词：自愿原则；推定自愿原则；器官捐献
法律与医学杂志000210 【摘要】 本文以高伟峰医生偷摘尸体眼球救治两病人， 遭死者家属起诉一案作引，提出了应在我国制定器官捐献法，并评述了器官捐献法的两原则 ，从个人权利来源，法律对个人权利限制的证成及我国当前实际情况等角度分析，指出我国 的器官捐献法易采取自愿原则。
【中图分类号】 D922.16；R617
【文献标识码】A 【文章编号】1007-9297(2000)02-0069-04
The Legislative principle about organs donation law-in passing j ustification on limitation of the individual rights
, 百拇医药
SHE Chuan
(Law School of Na njing University,210093)
【Abatract】 By discussion a lawsuit case of Dr.GAO Wei-feng remove d privately the eyeballs from the corpse to cure two patients,the necessary of establishing the organs donation law in nation was stress in this paper.The two legislative pri n ciples about organ donation law were also commented.Analyzed on soruce of indiv i dual rights,the justification on the limitation of individual right in law,and c urrent practical state in out country,the author consider that the principle of voluntary should be adopt in organs donation law.
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【Key words】 Principle of voluntary Individual right Organs donate justification
一
1998年10月15日，北京医科大学人民医院大夫高伟峰为了救治绝境中的急症患者，在备用角膜失效的情况下，从医院太平间摘取死者的眼球，使两名患者双眼复明。后被死者家属发现，要求追究医生的刑事责任，并索取精神赔偿费50万元人民币，司法机关随即立案侦查，高被取保候审。一经媒体披露激起千层浪，一方面是舆论对高表示的理解和同情，因为高伟峰与两名病人素不相识，也未收取任何好处费，他之所以这样做完全是出于医者天性；另一方面是众多医学界和非医学界人士提出在我国每年有数以万计的患者需要做器官移植手术，但由于器官来源严重匮乏，许多病人往往在等待中遗憾地死去，并且由于缺乏供体研究，技术无法提高，我们与国际先进水平的差距也在拉大，为此亟需制定一部器官捐献法。其中最具代表性的是山东省医学科学院眼科研究所所长谢立信与浙江大学附属第二医院眼科主任姚克，他们在第九界全国人民代表大会第二次会议上各提交了一份有关器官捐献立法的议案，分别是《关于角膜捐献法立法的议案》和《关于要求制定人体器官捐献法的议案》。
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高伟峰事件一经报道，也引起了笔者的注意，对于高伟峰的行为，笔者完全能够理解，作为一名医学博士，他必然与其他所有的医学博士一样，在学位授予典礼上背过《希波克拉底誓言》，他知道救人是医生的神圣职责，在他心目中，用死者的一双角膜换取两名生者的复明是理所当然的，相信他在摘取死者眼球时并无任何道义上的犹豫。直到取保候审后，高在接受记者采访时仍表示他认为自己并没有错，活人的价值高于一切。
笔者认为追究高伟峰的刑事责任是毫无道理的，刑事责任是针对犯罪分子的，而高伟峰并未犯罪，究竟应以何罪名对高伟峰提起公诉呢?据《南方周末》报载，最大的可能是援引《中华人民共和国刑法》(以下简称"《刑法》")第302条的"盗窃、侮辱尸体罪"。该罪是指秘密窃取尸体，置于自己的实力支配之下或以暴露、猥渎、毁损、涂划、践踏等方式损害尸体尊严或者损害有关人员感情的行为，其主观目的是出于泄愤或伤害与死者有关的人员的感情。高伟峰的行为与该罪名明显不符，客观上他并未盗取或用其他手段侮辱尸体，主观上也并无伤害死者家属的目的，他取死者眼睛的唯一目的就是为了治病救人，并且他后来的行为--取出死者眼球后，换上高级塑料做的义眼，也充分说明了他无侮辱尸体的主观目的。所以，对高伟峰是无法以"盗窃、侮辱尸体罪"来定罪的。
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另外，也有人提出是可以适用"盗窃罪"，笔者认为同样不行。根据我国《刑法》，盗窃罪是指盗窃公私财物达到一定数额的行为，可见盗窃罪的对象是"公私财物"。至于尸体是否为财物，我国并无一部法律涉及，尽管死者的眼球在实际中具有巨大的医学价值，但具有医学价值并不等于具有经济价值，并非一切价值都可转化为金钱，既然没有一部法律对尸体及尸体上各器官的性质作出明确归属，那么就不能认为其属于法定的"公私财物"。根据罪刑法定原则，高伟峰即便有盗取死者眼球的行为，但并非盗窃"公私财物"，故也不构成盗窃罪。所以笔者认为不可追究高伟峰的刑事责任。
死者家属又提出要追究高伟峰的民事责任，要求其支付精神损失费50万元。依据我国现行民法，很难认定高伟峰的行为究竟侵犯了何人的何种民事权利。对于死者，确实高伟峰摘取了其双眼，破坏了其完整性，但死人并非我国民事法律关系的主体。对于死人的权利，仅存在于民法的一些特别规定中，而民法并无尸体完整的相应规定。对于生者(死者的家属)，高伟峰究竟侵犯了他们的什么权利，其实也很难说清。他们只能要求高伟峰赔偿他们的精神损失，尽管现在各地要求支付精神赔偿费的诉讼越来越多，但我国法律对精神损失赔偿的规定十分简单，范围限定得很窄，所以各法院也都是小心操作，但疏漏仍有很多，缺乏统一标准。
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对于死者家属的愤怒，笔者认为也是可以理解的。尽管舆论多认为活人的价值高于一切，用死人救活人是无可厚非的，但作为死者的家属，发现自己亲人的器官在自己不知道的情况下已被摘除，那种气愤和伤痛也是人之常情。高伟峰的行为也确实伤害了他们的感情。该案的处理其实是将法院置于了一个两难的境地。这正是因为我国缺少一部器官捐献法对此作出明确规定所致。而多年前，我国已有不少学者致力于这方面的研究，也出了不少的研究成果， 如1991年于磊、尹承斌著有《人体器官移植的民法调整》，1994年张田勘著有《器官移植的发展与管理》，1994年冯建妹著有《现代医学的法律研究》等。
二
关于器官捐献与移植的法律问题很多，有许多问题跨医学、法学、伦理学等多学科领域，笔者深感力所不逮，在此只想论述其中与法律联系较紧密的一个问题，即器官捐献应遵循何种原则。笔者在此论述的是器官捐献，排除了****，仅指无偿捐献器官；且笔者仅想对以尸体作为供体的器官捐献原则作论述，即排除了活体器官捐献。
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目前，世界各国通行的器官捐献原则有两种。一种是以美国为代表的自愿原则，具体原则参见美国1968年通过的《统一组织捐献法》，可概括如下：任何超过18周岁的人可以捐献他的角膜用于教育、研究和治疗的目的；如果个人生前未作此表示，他的亲属可以作，除非已知晓死者反对；如果个人已作这种捐献表示，不能被亲属取消。另一种是推定自愿原则，丹麦、新加坡等国则采用此原则。该原则规定：如果生前未有不同意捐献角膜的表示都可以认为是自愿捐出角膜。
我国的器官捐献法究竟该采用何种原则?这是一个争议颇多的问题。认为应采取推定自愿原则的人指出，这样做最大的好处就是解决器官供体不足的效果较好。且该原则也赋予了死者生前作出不愿捐献器官的权利，也兼顾到了死者生前的愿望。支持采取自愿原则的人的看法是：采用该原则更尊重死者及其家属的意愿，并且实际中也较易操作。以法国为例，1982年进行的肾移植仅800例，远不能满足病人需要，虽然法律并不要求摘取器官一定要征得家属同意，但医生一般没有得到家属同意时不愿从尸体上摘取器官。
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也许有人会说，活人才具有价值，用死者的器官救助活人是无可非议的。的确，如果仅从死者器官毫无价值，移入活体内救助活人才有价值这一点上说是对的。同样针对活着的人，这两原则的区别就在于自愿原则更注重个人意愿，而推定自愿原则更注重社会效益。这两原则之所以会有这样的差异，就在于它们对公民权利义务的规定有所不同。
根据自愿原则，公民若愿意在自己死后将自己的遗体捐献，用于医学事业、治病救人，则可以作出自愿表示；根据推定自愿原则，公民若不愿意将自己的遗体捐献，也可以作出拒绝遗体捐献的表示。从表面上看，这两原则仿佛都为公民设定了一项权利，即表示捐献遗体或表示拒绝捐献遗体的权利。但设定的是权利还是义务，是应该与该法制定之前公民所享有的权利义务比较而得出的。在当前情况下(器官捐献法还未制定出)，一公民未作任何表示，在他死后，除非其家属同意将其遗体捐献，该公民的遗体不会被捐献，其器官也不会被摘除。这与自愿原则的规定是一致的。而推定自愿原则尽管表面上是赋予了公民拒绝捐出遗体的权利，但事实上这种权利是建立在整个社会义务层次抬升的基础之上的。在推定自愿原则的情况下，若公民不作任何表示，则推定他愿意捐出遗体，他死之后遗体便自然被捐献，器官也会被摘除。公民的沉默不同于当前状况下公民的沉默。在推定自愿原则的状况下，捐出遗体成了公民的普遍义务，而所谓的权利只是对这种义务的一种排除，这种权利实施的结果也只是与当前状况下公民沉默的结果相当。在推定自愿原则实施的状况下，公民若想使其遗体保持与现在不作任何表示的遗体状态相同，则一定要作出拒绝捐献的表示，这时在该原则下所谓的权利以当前公民的视角来看，无异于一项义务--若想保持遗体完整，必须作出声明的义务。除此之外，推定自愿原则给那些想保持自己遗体完整的人又设定了一个潜在的义务，即了解该原则的义务。
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所以，以笔者看来推定自愿原则与自愿原则最根本的区别就在于，他们对整个社会的义务层次设定不同，推定自愿原则抬升了整个社会的义务层次。
三
从自愿原则与推定自愿原则也可以看出立法者的两种价值取向，显然在采取自愿原则的国家中，立法者认为公民的自由与个人权利具有较高价值；而在采取推定自愿原则的国家中，立法者认为社会效益具有更高价值。究竟何者价值更高，在法哲学发展的历史长河中，这两种价值不断地此消彼长，此长彼消。不同学派，都把这两者关系作为自己派要梳理的基本关系之一，作出过不同的论述。各学派由于历史背景，所站立场不尽相同，对这两者的价值取向上也各不相同，尽管每个学派都有自己的观点，但几乎所有学派都赞成个人权利绝不是无限的，应受一定的限制。但究竟如何限制，限制的度是什么，各学派之间引发过许多论战，而且这些论战也会随着社会的发展不断增添新的内容从而不断继续下去。纵观以前各学派的争论，可谓各有各的道理，社会在走向多元化，文化也正向着多元化的方向发展，笔者无意于在这些前人或今人的观点中评出孰优孰劣。笔者只是由该两原则想到了另一问题。
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如前所述，笔者认为自愿原则与推定自愿原则之间的根本区别在于，两原则对全社会的义务层次要求不同，所以笔者想从权利的来源，以及对公民权利限制的合法性角度来论述两原则。
关于公民权利的来源，长期以来在我国占统治地位的理论就是公民的权利是由法律规定的，而法律是统治阶级为维护其利益，体现其意志而以国家的名义颁布的。按这种学说也可以推导出公民权利的来源其实就是统治阶级的意志，并且以公民的权利受人类社会经济发展的影响，不同时期公民的权利是不同的。
笔者看来，我国所谓的权利来源与西方学者所谓的"天赋人权"的权利来源，这并非同一概念的权利。我国传统法理学中所谓的公民权利--由一定经济基础上的统治阶级的意志所决定的权利，其实是一种实有权利，是公民实际拥有的权利，而西方学者在"天赋人权"中所称的权利是身为人所应该具有的权利是一种应有权利。应有权利与实有权利是不同的，如本世纪三十年代，在纳粹屠杀犹太人的法律中，犹太人的生存权被剥夺了，而这种剥夺是法律的剥夺，这种剥夺的结果是犹太人失去了实有生存权。在实有权利中生存权的失去，并不意味着犹太人就不应有生存的权利，只是由于法律，使得当时犹太人的生存权在应有权利与实有权利中的分化。尽管公民实际享有的权利是靠法律规定并予以保障的，但在当前存在着一些公认的基本权利，这是当代的任何一个民主国家都予以承认的，这是作为一个人应有的权利的最低标准。这些权利虽然各国法律都予以规定，但是否能说这种规定就是其权利来源?
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笔者认为，人的权利可分为应有权利和实有权利。法律对人的某些应有权利的承认就形成了实有权利，法律对哪些应有权利予以承认当然得依靠统治阶级来决定。不过，当前的发展形势是越来越注重于权利本位，所以各国对人的权利的规定也更倾向于用排除的形式来规定人的权利。这种规定也正可以说是基于对公民权利广泛性的一种认识。这样就产生了许多法律并未涉及的领域，而个人的这些领域又拥有一定的权利，究竟这种权利来源于何处?可以说是法律，因为法律未禁止，但笔者以为这种权利的更深层次的来源超越了法律，而应是因为行为主体是一个人，他具有生来的自由与权利。
四
现代民主社会，大多承认法律是以权利为本位的，也承认公民应有最大可能的权利与自由，那么当一部法律出台要对公民原有的权利与自由加以限制时，尽管从本质上说这是统治阶级利益的要求，但在形式上也该对这种限制作出一定的证成，即证明为何要限制公民的某种权利，增加公民的某种义务。这种证成应当是有逻辑性的，社会能予以接受的，而不是一些空泛的口号。这不仅是法哲学家们面临的不可避免的棘手问题，更是每个民主国家的立法者所要解决的问题。
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遗憾的是，笔者翻查了一些立法学方面的书籍，对此问题几乎均未论及。仿佛立法的合法性仅在于立法机关是合法机关，立法权限是合乎法律限制的，立法程序是法定的即可。至于法律有什么理由限制公民现有的权利就不得而知了。为此，笔者又查阅了西方学者提出的对自由和权利作出限制的理由。
关于法律对权利和自由限制的证成，西方比较流行的观点有法律道德主义，法律家长主义和伤害原则。
法律道德主义是由英国法官德富林提出的，它的主要内容是，法是为保护社会而存在的，必 须保护制度、政治、伦理等观念的共同性，所以法可以而且应当禁止不道德的行为，强制实施道德。对于这一观点，笔者不敢苟同，因为该观点混淆了法律与道德应有的界限。中国长期以来的法律就是道德化的法律，这与德富林的法律道德主义如出一辙，结果是刚性的法律根本抵达不了柔性的道德领域，最终导致法律虚无。道德关心的是人的内心，法律关注的是人的行为，两者不应被混淆。
至于法律家长主义，亦称"父爱主义"，其基本思想是，可以有禁止自我伤害的法律--家长式法律，这种法律指为了被限制者自己的福利、幸福、需要和利益，可以对一个人的权利进行干涉。对此，笔者也不赞同。一则，任何人都本能地更关心自己，而非别人的利益。人们可以正确地判断自己什么时候被侵犯，而难以判断别人的行为对他们自己的影响；二来，即使我们能判断别人的行为对他们自己不利，这也只是基于"我"的标准，而事实上每一个独立的人都有自己的判断权利，没有人有权将自己的判断标准强加于人。即使能确信如何行动对某人有利，也不可强迫他选择这种非他所作的判断，这种强迫的结果只能是打着保护的幌子而对他独立主体价值的伤害。
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笔者较赞成伤害原则。该原则是由英国思想家米尔提出的，米尔主张给予个人最大范围的权利，但若允许一个人随心所欲，自行其事必引起伤害，因此法律干涉人们的行为是必要的。那么这种干涉的标准又是什么呢?为此，他将个人行为分为自涉性和涉他性，提出只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象。简言之，社会干涉限制他人权利的目的是社会的自我保护。权利不可滥用，这也与我国一贯的法律精神相符。
器官捐献法的推定自愿原则是为公民在原有的权利义务基础上增设了一项义务，义务的增设同时也是对权利的限制，这种限制是需要证成的。器官捐献的推定自愿原则使那些不愿捐出自己遗体的人不得不承担拒绝捐献遗体声明的义务，而公民不捐出自己的遗体并未伤害他人，他捐出遗体尽管是对他人的一种帮助，但这种帮助应该是自愿的。推定自愿原则对公民权利的限制是不可用伤害原则来证成的，而其他流行的观点中父爱主义同样也不适用。至于道德法律主义恐怕也不可称不愿捐献自己的遗体的人是不道德的，这里面观念信仰的成分更高于道德成分。
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以上是从权利的来源及对公民权利限制的证成角度来看自愿原则与推定自愿原则。也许会有人认为过于强调个人权利，忽视社会效益。下面笔者想回到当前中国社会，再看一下这两个原则。
推定自愿原则本身存在着一些问题。那就是这种"自愿"是否可以推定。在中国有保持全尸的传统。《礼记》中有"身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。"之说。可以说绝大多数中国人的沉默其实不是表示自愿捐出遗体，而是愿意保持全尸。也许有人会说那只要作出声明即可。这时就存在一个先决条件，即不原捐出自己遗体的人要知道需要事先声明，也就是说要对这一原则有所了解。但实际情况往往是知道了解这一原则的人具有一定的文化层次，而这些人一般又不介意将自己的遗体捐献出去；而那些文化层次较低的人往往更关注所谓的全尸观念，但他们又一般不太关注法律，也就无法正确表示自己的愿望。从某种程度上可以说推定自愿原则是立法者依自己的意愿玩的一个小花样，也许他们认为是为了众多活着的人，但却忽视了死者在还是生者时的真正主观愿望。这种原则未关注公民真正的意愿，毕竟如何处置自己的遗体最关键的是要看本人的意愿。
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另外，推定自愿原则在一定程度上伤害了死者家属的感情，在自己的亲人死后，因其生前未作任何表示，法律就认定他愿意捐献遗体而在其遗体上摘除器官是很多人的感情都难以接受的，因为在许多人看来死者的遗体就相当于死者，他们会很自然地将对死者的感情投入到他的遗体上。这种情况下推定自愿原则的实施就会遭到极大的阻力。另外，由于该原则并非强制捐献原则，而是推定自愿原则，对于那些并无自愿捐献意愿的人，其遗体被推定为捐献后，家属会有更强烈的反对情绪。
推定自愿原则虽然从表面上看似乎更有利于解决供体不足的情况，但由于其实施不可避免会遇到一些阻力，其实际操作情况并不容乐观。以笔者看来，在我国实行自愿原则反而更好。
首先，尊重了个人的意愿，对于那些自愿将遗体捐出的人，一般其家属都会尊重其意愿并会给予一定配合。其次，中国传统上虽有全尸的概念，但如果加强舆论宣传与教育，这种观念不是不可扭转的，但这种扭转应基于人们的真实意愿，对观念的强制只会取得适得其反的效果。另外，所谓的供体不足很大程度上是由于没有一套相应的体制配合，现在往往是当人才死，询问死者家属是否愿意将死者的遗体捐出，此时家属正沉浸于丧失亲人的悲痛之中，对亲人留下的任何东西都分外珍惜，一般都不会答应，所以就会显得供体不足，如果建立一个机制，定期进行征询，其实会有不少人愿意捐出遗体的。笔者遇到的许多人都愿意捐出遗体，只是因不知该如何作出意愿表示而作罢。
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笔者赞成采用自愿原则，配合宣传教育和严密的征询机制，一方面转变人们的观念，使更多的人自愿地捐出自己的遗体，另一方面也使那些自愿捐出自己的遗体的人能表达自已的意愿，不会因不知道如何表达而作罢。
事实上只要加强配套工作，自愿原则未必比推定自愿原则解决供体不足的效果差，另一方面自愿原则可以使人们感受到有多少人愿意捐出自己的遗体救助他人，而推定自愿原则只能让人们明白有多少人不愿捐出自己的遗体救助他人。前者更有利于鼓励他人捐献遗体，也能倡导出一种积极向上的社会风尚。
参考书目
1.《中华人民共和国刑法》
2.冯建妹著《现代医学与法律研究》，南京大学出版社，1994年12月版
3.于磊、尹承斌著《人体器官移植的民法调整》刊《法学实践》，1991年第5期
4.张田堪著《器官移植的发展与管理》刊《科学学与科学技术管理》，1991年第5期
5.范健、张中秋、杨春福编《法理学--法的历史、理论与运行》，南京大学出版社，1995年9月版
6.张文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年12月版
7.沈宗灵著《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年6月版
收稿：2000-03-19, 百拇医药
单位：佘川(南京大学法学院，南京210093)
关键词：自愿原则；推定自愿原则；器官捐献
法律与医学杂志000210 【摘要】 本文以高伟峰医生偷摘尸体眼球救治两病人， 遭死者家属起诉一案作引，提出了应在我国制定器官捐献法，并评述了器官捐献法的两原则 ，从个人权利来源，法律对个人权利限制的证成及我国当前实际情况等角度分析，指出我国 的器官捐献法易采取自愿原则。
【中图分类号】 D922.16；R617
【文献标识码】A 【文章编号】1007-9297(2000)02-0069-04
The Legislative principle about organs donation law-in passing j ustification on limitation of the individual rights
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SHE Chuan
(Law School of Na njing University,210093)
【Abatract】 By discussion a lawsuit case of Dr.GAO Wei-feng remove d privately the eyeballs from the corpse to cure two patients,the necessary of establishing the organs donation law in nation was stress in this paper.The two legislative pri n ciples about organ donation law were also commented.Analyzed on soruce of indiv i dual rights,the justification on the limitation of individual right in law,and c urrent practical state in out country,the author consider that the principle of voluntary should be adopt in organs donation law.
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【Key words】 Principle of voluntary Individual right Organs donate justification
一
1998年10月15日，北京医科大学人民医院大夫高伟峰为了救治绝境中的急症患者，在备用角膜失效的情况下，从医院太平间摘取死者的眼球，使两名患者双眼复明。后被死者家属发现，要求追究医生的刑事责任，并索取精神赔偿费50万元人民币，司法机关随即立案侦查，高被取保候审。一经媒体披露激起千层浪，一方面是舆论对高表示的理解和同情，因为高伟峰与两名病人素不相识，也未收取任何好处费，他之所以这样做完全是出于医者天性；另一方面是众多医学界和非医学界人士提出在我国每年有数以万计的患者需要做器官移植手术，但由于器官来源严重匮乏，许多病人往往在等待中遗憾地死去，并且由于缺乏供体研究，技术无法提高，我们与国际先进水平的差距也在拉大，为此亟需制定一部器官捐献法。其中最具代表性的是山东省医学科学院眼科研究所所长谢立信与浙江大学附属第二医院眼科主任姚克，他们在第九界全国人民代表大会第二次会议上各提交了一份有关器官捐献立法的议案，分别是《关于角膜捐献法立法的议案》和《关于要求制定人体器官捐献法的议案》。
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高伟峰事件一经报道，也引起了笔者的注意，对于高伟峰的行为，笔者完全能够理解，作为一名医学博士，他必然与其他所有的医学博士一样，在学位授予典礼上背过《希波克拉底誓言》，他知道救人是医生的神圣职责，在他心目中，用死者的一双角膜换取两名生者的复明是理所当然的，相信他在摘取死者眼球时并无任何道义上的犹豫。直到取保候审后，高在接受记者采访时仍表示他认为自己并没有错，活人的价值高于一切。
笔者认为追究高伟峰的刑事责任是毫无道理的，刑事责任是针对犯罪分子的，而高伟峰并未犯罪，究竟应以何罪名对高伟峰提起公诉呢?据《南方周末》报载，最大的可能是援引《中华人民共和国刑法》(以下简称"《刑法》")第302条的"盗窃、侮辱尸体罪"。该罪是指秘密窃取尸体，置于自己的实力支配之下或以暴露、猥渎、毁损、涂划、践踏等方式损害尸体尊严或者损害有关人员感情的行为，其主观目的是出于泄愤或伤害与死者有关的人员的感情。高伟峰的行为与该罪名明显不符，客观上他并未盗取或用其他手段侮辱尸体，主观上也并无伤害死者家属的目的，他取死者眼睛的唯一目的就是为了治病救人，并且他后来的行为--取出死者眼球后，换上高级塑料做的义眼，也充分说明了他无侮辱尸体的主观目的。所以，对高伟峰是无法以"盗窃、侮辱尸体罪"来定罪的。
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另外，也有人提出是可以适用"盗窃罪"，笔者认为同样不行。根据我国《刑法》，盗窃罪是指盗窃公私财物达到一定数额的行为，可见盗窃罪的对象是"公私财物"。至于尸体是否为财物，我国并无一部法律涉及，尽管死者的眼球在实际中具有巨大的医学价值，但具有医学价值并不等于具有经济价值，并非一切价值都可转化为金钱，既然没有一部法律对尸体及尸体上各器官的性质作出明确归属，那么就不能认为其属于法定的"公私财物"。根据罪刑法定原则，高伟峰即便有盗取死者眼球的行为，但并非盗窃"公私财物"，故也不构成盗窃罪。所以笔者认为不可追究高伟峰的刑事责任。
死者家属又提出要追究高伟峰的民事责任，要求其支付精神损失费50万元。依据我国现行民法，很难认定高伟峰的行为究竟侵犯了何人的何种民事权利。对于死者，确实高伟峰摘取了其双眼，破坏了其完整性，但死人并非我国民事法律关系的主体。对于死人的权利，仅存在于民法的一些特别规定中，而民法并无尸体完整的相应规定。对于生者(死者的家属)，高伟峰究竟侵犯了他们的什么权利，其实也很难说清。他们只能要求高伟峰赔偿他们的精神损失，尽管现在各地要求支付精神赔偿费的诉讼越来越多，但我国法律对精神损失赔偿的规定十分简单，范围限定得很窄，所以各法院也都是小心操作，但疏漏仍有很多，缺乏统一标准。
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对于死者家属的愤怒，笔者认为也是可以理解的。尽管舆论多认为活人的价值高于一切，用死人救活人是无可厚非的，但作为死者的家属，发现自己亲人的器官在自己不知道的情况下已被摘除，那种气愤和伤痛也是人之常情。高伟峰的行为也确实伤害了他们的感情。该案的处理其实是将法院置于了一个两难的境地。这正是因为我国缺少一部器官捐献法对此作出明确规定所致。而多年前，我国已有不少学者致力于这方面的研究，也出了不少的研究成果， 如1991年于磊、尹承斌著有《人体器官移植的民法调整》，1994年张田勘著有《器官移植的发展与管理》，1994年冯建妹著有《现代医学的法律研究》等。
二
关于器官捐献与移植的法律问题很多，有许多问题跨医学、法学、伦理学等多学科领域，笔者深感力所不逮，在此只想论述其中与法律联系较紧密的一个问题，即器官捐献应遵循何种原则。笔者在此论述的是器官捐献，排除了****，仅指无偿捐献器官；且笔者仅想对以尸体作为供体的器官捐献原则作论述，即排除了活体器官捐献。
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目前，世界各国通行的器官捐献原则有两种。一种是以美国为代表的自愿原则，具体原则参见美国1968年通过的《统一组织捐献法》，可概括如下：任何超过18周岁的人可以捐献他的角膜用于教育、研究和治疗的目的；如果个人生前未作此表示，他的亲属可以作，除非已知晓死者反对；如果个人已作这种捐献表示，不能被亲属取消。另一种是推定自愿原则，丹麦、新加坡等国则采用此原则。该原则规定：如果生前未有不同意捐献角膜的表示都可以认为是自愿捐出角膜。
我国的器官捐献法究竟该采用何种原则?这是一个争议颇多的问题。认为应采取推定自愿原则的人指出，这样做最大的好处就是解决器官供体不足的效果较好。且该原则也赋予了死者生前作出不愿捐献器官的权利，也兼顾到了死者生前的愿望。支持采取自愿原则的人的看法是：采用该原则更尊重死者及其家属的意愿，并且实际中也较易操作。以法国为例，1982年进行的肾移植仅800例，远不能满足病人需要，虽然法律并不要求摘取器官一定要征得家属同意，但医生一般没有得到家属同意时不愿从尸体上摘取器官。
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也许有人会说，活人才具有价值，用死者的器官救助活人是无可非议的。的确，如果仅从死者器官毫无价值，移入活体内救助活人才有价值这一点上说是对的。同样针对活着的人，这两原则的区别就在于自愿原则更注重个人意愿，而推定自愿原则更注重社会效益。这两原则之所以会有这样的差异，就在于它们对公民权利义务的规定有所不同。
根据自愿原则，公民若愿意在自己死后将自己的遗体捐献，用于医学事业、治病救人，则可以作出自愿表示；根据推定自愿原则，公民若不愿意将自己的遗体捐献，也可以作出拒绝遗体捐献的表示。从表面上看，这两原则仿佛都为公民设定了一项权利，即表示捐献遗体或表示拒绝捐献遗体的权利。但设定的是权利还是义务，是应该与该法制定之前公民所享有的权利义务比较而得出的。在当前情况下(器官捐献法还未制定出)，一公民未作任何表示，在他死后，除非其家属同意将其遗体捐献，该公民的遗体不会被捐献，其器官也不会被摘除。这与自愿原则的规定是一致的。而推定自愿原则尽管表面上是赋予了公民拒绝捐出遗体的权利，但事实上这种权利是建立在整个社会义务层次抬升的基础之上的。在推定自愿原则的情况下，若公民不作任何表示，则推定他愿意捐出遗体，他死之后遗体便自然被捐献，器官也会被摘除。公民的沉默不同于当前状况下公民的沉默。在推定自愿原则的状况下，捐出遗体成了公民的普遍义务，而所谓的权利只是对这种义务的一种排除，这种权利实施的结果也只是与当前状况下公民沉默的结果相当。在推定自愿原则实施的状况下，公民若想使其遗体保持与现在不作任何表示的遗体状态相同，则一定要作出拒绝捐献的表示，这时在该原则下所谓的权利以当前公民的视角来看，无异于一项义务--若想保持遗体完整，必须作出声明的义务。除此之外，推定自愿原则给那些想保持自己遗体完整的人又设定了一个潜在的义务，即了解该原则的义务。
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所以，以笔者看来推定自愿原则与自愿原则最根本的区别就在于，他们对整个社会的义务层次设定不同，推定自愿原则抬升了整个社会的义务层次。
三
从自愿原则与推定自愿原则也可以看出立法者的两种价值取向，显然在采取自愿原则的国家中，立法者认为公民的自由与个人权利具有较高价值；而在采取推定自愿原则的国家中，立法者认为社会效益具有更高价值。究竟何者价值更高，在法哲学发展的历史长河中，这两种价值不断地此消彼长，此长彼消。不同学派，都把这两者关系作为自己派要梳理的基本关系之一，作出过不同的论述。各学派由于历史背景，所站立场不尽相同，对这两者的价值取向上也各不相同，尽管每个学派都有自己的观点，但几乎所有学派都赞成个人权利绝不是无限的，应受一定的限制。但究竟如何限制，限制的度是什么，各学派之间引发过许多论战，而且这些论战也会随着社会的发展不断增添新的内容从而不断继续下去。纵观以前各学派的争论，可谓各有各的道理，社会在走向多元化，文化也正向着多元化的方向发展，笔者无意于在这些前人或今人的观点中评出孰优孰劣。笔者只是由该两原则想到了另一问题。
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如前所述，笔者认为自愿原则与推定自愿原则之间的根本区别在于，两原则对全社会的义务层次要求不同，所以笔者想从权利的来源，以及对公民权利限制的合法性角度来论述两原则。
关于公民权利的来源，长期以来在我国占统治地位的理论就是公民的权利是由法律规定的，而法律是统治阶级为维护其利益，体现其意志而以国家的名义颁布的。按这种学说也可以推导出公民权利的来源其实就是统治阶级的意志，并且以公民的权利受人类社会经济发展的影响，不同时期公民的权利是不同的。
笔者看来，我国所谓的权利来源与西方学者所谓的"天赋人权"的权利来源，这并非同一概念的权利。我国传统法理学中所谓的公民权利--由一定经济基础上的统治阶级的意志所决定的权利，其实是一种实有权利，是公民实际拥有的权利，而西方学者在"天赋人权"中所称的权利是身为人所应该具有的权利是一种应有权利。应有权利与实有权利是不同的，如本世纪三十年代，在纳粹屠杀犹太人的法律中，犹太人的生存权被剥夺了，而这种剥夺是法律的剥夺，这种剥夺的结果是犹太人失去了实有生存权。在实有权利中生存权的失去，并不意味着犹太人就不应有生存的权利，只是由于法律，使得当时犹太人的生存权在应有权利与实有权利中的分化。尽管公民实际享有的权利是靠法律规定并予以保障的，但在当前存在着一些公认的基本权利，这是当代的任何一个民主国家都予以承认的，这是作为一个人应有的权利的最低标准。这些权利虽然各国法律都予以规定，但是否能说这种规定就是其权利来源?
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笔者认为，人的权利可分为应有权利和实有权利。法律对人的某些应有权利的承认就形成了实有权利，法律对哪些应有权利予以承认当然得依靠统治阶级来决定。不过，当前的发展形势是越来越注重于权利本位，所以各国对人的权利的规定也更倾向于用排除的形式来规定人的权利。这种规定也正可以说是基于对公民权利广泛性的一种认识。这样就产生了许多法律并未涉及的领域，而个人的这些领域又拥有一定的权利，究竟这种权利来源于何处?可以说是法律，因为法律未禁止，但笔者以为这种权利的更深层次的来源超越了法律，而应是因为行为主体是一个人，他具有生来的自由与权利。
四
现代民主社会，大多承认法律是以权利为本位的，也承认公民应有最大可能的权利与自由，那么当一部法律出台要对公民原有的权利与自由加以限制时，尽管从本质上说这是统治阶级利益的要求，但在形式上也该对这种限制作出一定的证成，即证明为何要限制公民的某种权利，增加公民的某种义务。这种证成应当是有逻辑性的，社会能予以接受的，而不是一些空泛的口号。这不仅是法哲学家们面临的不可避免的棘手问题，更是每个民主国家的立法者所要解决的问题。
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遗憾的是，笔者翻查了一些立法学方面的书籍，对此问题几乎均未论及。仿佛立法的合法性仅在于立法机关是合法机关，立法权限是合乎法律限制的，立法程序是法定的即可。至于法律有什么理由限制公民现有的权利就不得而知了。为此，笔者又查阅了西方学者提出的对自由和权利作出限制的理由。
关于法律对权利和自由限制的证成，西方比较流行的观点有法律道德主义，法律家长主义和伤害原则。
法律道德主义是由英国法官德富林提出的，它的主要内容是，法是为保护社会而存在的，必 须保护制度、政治、伦理等观念的共同性，所以法可以而且应当禁止不道德的行为，强制实施道德。对于这一观点，笔者不敢苟同，因为该观点混淆了法律与道德应有的界限。中国长期以来的法律就是道德化的法律，这与德富林的法律道德主义如出一辙，结果是刚性的法律根本抵达不了柔性的道德领域，最终导致法律虚无。道德关心的是人的内心，法律关注的是人的行为，两者不应被混淆。
至于法律家长主义，亦称"父爱主义"，其基本思想是，可以有禁止自我伤害的法律--家长式法律，这种法律指为了被限制者自己的福利、幸福、需要和利益，可以对一个人的权利进行干涉。对此，笔者也不赞同。一则，任何人都本能地更关心自己，而非别人的利益。人们可以正确地判断自己什么时候被侵犯，而难以判断别人的行为对他们自己的影响；二来，即使我们能判断别人的行为对他们自己不利，这也只是基于"我"的标准，而事实上每一个独立的人都有自己的判断权利，没有人有权将自己的判断标准强加于人。即使能确信如何行动对某人有利，也不可强迫他选择这种非他所作的判断，这种强迫的结果只能是打着保护的幌子而对他独立主体价值的伤害。
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笔者较赞成伤害原则。该原则是由英国思想家米尔提出的，米尔主张给予个人最大范围的权利，但若允许一个人随心所欲，自行其事必引起伤害，因此法律干涉人们的行为是必要的。那么这种干涉的标准又是什么呢?为此，他将个人行为分为自涉性和涉他性，提出只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象。简言之，社会干涉限制他人权利的目的是社会的自我保护。权利不可滥用，这也与我国一贯的法律精神相符。
器官捐献法的推定自愿原则是为公民在原有的权利义务基础上增设了一项义务，义务的增设同时也是对权利的限制，这种限制是需要证成的。器官捐献的推定自愿原则使那些不愿捐出自己遗体的人不得不承担拒绝捐献遗体声明的义务，而公民不捐出自己的遗体并未伤害他人，他捐出遗体尽管是对他人的一种帮助，但这种帮助应该是自愿的。推定自愿原则对公民权利的限制是不可用伤害原则来证成的，而其他流行的观点中父爱主义同样也不适用。至于道德法律主义恐怕也不可称不愿捐献自己的遗体的人是不道德的，这里面观念信仰的成分更高于道德成分。
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以上是从权利的来源及对公民权利限制的证成角度来看自愿原则与推定自愿原则。也许会有人认为过于强调个人权利，忽视社会效益。下面笔者想回到当前中国社会，再看一下这两个原则。
推定自愿原则本身存在着一些问题。那就是这种"自愿"是否可以推定。在中国有保持全尸的传统。《礼记》中有"身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。"之说。可以说绝大多数中国人的沉默其实不是表示自愿捐出遗体，而是愿意保持全尸。也许有人会说那只要作出声明即可。这时就存在一个先决条件，即不原捐出自己遗体的人要知道需要事先声明，也就是说要对这一原则有所了解。但实际情况往往是知道了解这一原则的人具有一定的文化层次，而这些人一般又不介意将自己的遗体捐献出去；而那些文化层次较低的人往往更关注所谓的全尸观念，但他们又一般不太关注法律，也就无法正确表示自己的愿望。从某种程度上可以说推定自愿原则是立法者依自己的意愿玩的一个小花样，也许他们认为是为了众多活着的人，但却忽视了死者在还是生者时的真正主观愿望。这种原则未关注公民真正的意愿，毕竟如何处置自己的遗体最关键的是要看本人的意愿。
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另外，推定自愿原则在一定程度上伤害了死者家属的感情，在自己的亲人死后，因其生前未作任何表示，法律就认定他愿意捐献遗体而在其遗体上摘除器官是很多人的感情都难以接受的，因为在许多人看来死者的遗体就相当于死者，他们会很自然地将对死者的感情投入到他的遗体上。这种情况下推定自愿原则的实施就会遭到极大的阻力。另外，由于该原则并非强制捐献原则，而是推定自愿原则，对于那些并无自愿捐献意愿的人，其遗体被推定为捐献后，家属会有更强烈的反对情绪。
推定自愿原则虽然从表面上看似乎更有利于解决供体不足的情况，但由于其实施不可避免会遇到一些阻力，其实际操作情况并不容乐观。以笔者看来，在我国实行自愿原则反而更好。
首先，尊重了个人的意愿，对于那些自愿将遗体捐出的人，一般其家属都会尊重其意愿并会给予一定配合。其次，中国传统上虽有全尸的概念，但如果加强舆论宣传与教育，这种观念不是不可扭转的，但这种扭转应基于人们的真实意愿，对观念的强制只会取得适得其反的效果。另外，所谓的供体不足很大程度上是由于没有一套相应的体制配合，现在往往是当人才死，询问死者家属是否愿意将死者的遗体捐出，此时家属正沉浸于丧失亲人的悲痛之中，对亲人留下的任何东西都分外珍惜，一般都不会答应，所以就会显得供体不足，如果建立一个机制，定期进行征询，其实会有不少人愿意捐出遗体的。笔者遇到的许多人都愿意捐出遗体，只是因不知该如何作出意愿表示而作罢。
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笔者赞成采用自愿原则，配合宣传教育和严密的征询机制，一方面转变人们的观念，使更多的人自愿地捐出自己的遗体，另一方面也使那些自愿捐出自己的遗体的人能表达自已的意愿，不会因不知道如何表达而作罢。
事实上只要加强配套工作，自愿原则未必比推定自愿原则解决供体不足的效果差，另一方面自愿原则可以使人们感受到有多少人愿意捐出自己的遗体救助他人，而推定自愿原则只能让人们明白有多少人不愿捐出自己的遗体救助他人。前者更有利于鼓励他人捐献遗体，也能倡导出一种积极向上的社会风尚。
参考书目
1.《中华人民共和国刑法》
2.冯建妹著《现代医学与法律研究》，南京大学出版社，1994年12月版
3.于磊、尹承斌著《人体器官移植的民法调整》刊《法学实践》，1991年第5期
4.张田堪著《器官移植的发展与管理》刊《科学学与科学技术管理》，1991年第5期
5.范健、张中秋、杨春福编《法理学--法的历史、理论与运行》，南京大学出版社，1995年9月版
6.张文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年12月版
7.沈宗灵著《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年6月版
收稿：2000-03-19, 百拇医药