浅谈一宗卫生执法案件中“一行为违反数法条如何处罚”
【摘 要】 在卫生监督行政执法中，卫生监督员经常会遇到一行为违反数法条的情况。由于我国行政法体系还没有 “想象竞合”、“法条竞合”等相关概念，本文借助刑法理论对“一行为违反数法条如何处罚”作了粗浅分析，以期对解决卫生行政执法时法律适用的困惑有所裨益。
【关键词】 卫生监督执法；违反数法条如何处罚；竞合
【中图分类号】 R19 【文献标识码】 B
1 案情简介
某市A区卫生行政部门对甲医院进行监督检查，现场笔录如下：1、现场检查甲医院门诊大厅，在主要医务人员一览表及“广告宣传栏”上有医师王某的宣传介绍，在儿科诊室见王某坐诊。2、检查甲医院药房，抽查儿科处方笺两张，上面有医生王某、何某的签名；但经询问查证，处方笺上何某的签名实为王某所签，何某对此并不知情。3、检查医师王某、何某的资质，王某有《医师资格证书》和《医师执业证书》，执业地点为乙医院，执业范围为儿科专业；何某有《医师资格证书》和《医师执业证书》，执业地点为甲医院，执业范围为内科专业。
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《处方管理办法》第八条规定，经注册的执业医师在执业地点取得相应的处方权，同时第四十七条规定，未取得处方的人员及被取消处方权的医师不得开具处方。此案中，王某没有及时变更注册执业地点，故没有取得相应的处方权，其开具处方的行为违反了《处方管理办法》第四十七的规定；但王某为了让这张处方笺在形式上变得“合法”，又在上面签上了何某的名字，此行为又构成了伪造医学文书，违反了《中华人民共和国执业医师法》第三十七条第一款第五项的规定，医师在执业活动中，隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料的，由县级人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书。
基于以上违法事实，如何认定其行为呢？是一个违法行为还是两个违法行为？如果是按一个违法行为处罚该按哪个法条处罚？以下将就这些问题展开分析。
2 案例分析
2.1 如何判断是几个违法行为？ 首先，违法行为是法律行为，而不是自然行为。符合法律上一违法行为构成要件的即为“一个违法行为”，能单独完整地符合数个违法行为构成要件的即为“数个违法行为”。一个违法行为可以是一个自然行为，也可以是数个自然行为结合而成。例如，《医疗机构管理条例》中的无证执业，包含了“未取得《医疗机构执业许可证》”和“擅自营业”两个自然行为，而在法律上只认作为一个违法行为。
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2.2 单纯的一违法行为和实质的一违法行为的区别 刑法中有“单纯的一罪”和“实质的一罪”两个概念，我们参照刑法理论来分析“单纯的一行政违法行为”和“实质的一行政违法行为”。“单纯的一行政违法行为”即只违法了一个行政管理法条。“实质的一行政违法行为” 是指在外观上具有数个行政违法行为的某些特征，但实质上只构成一个行政违法行为的形态，或称为形式上的数违法行为、实质上的一违法行为。它包括想象竞合违法、结果加重和持续违法几种情况。本例中，王某没有处方权开具处方的行为和伪造医学文书的行为其实质只有一个违法行为，构成想象竞合，形式上具有两个违法行为的特征，实质上是一违法行为。
2.3 行政违法中的想象竞合与法条竞合 依然参照刑法理论来分析，行政违法中的想象竞合可以理解为行为人实施一个违法行为，其违法结果侵害两个或两个以上权益，违反两个或两个以上法条，但数法条之间不存在必然的重合或交叉关系。想象竞合是观念的竞合，即想象竞合违法是实质上的一违法行为。
法条竞合违法指一行为同时违反数个法条，数法条对该行为规定了不同的法律后果，其本质是单纯一违法行为，法条竞合是法律条文的竞合，属于法条之关系的形态。法条竞合是客观存在的或现实的竞合，所涉及的法条之间，必然存在重合或交叉关系。例如，《中华人民共和国执业医师法》中规定，未经批准擅自开办医疗机构行医，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万以下的罚款；而《医疗机构管理条例》中规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以一万元以下的罚款，上述两个法条对于同一违法行为就存在着法条竞合的关系。
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2.4 想象竞合与法条竞合的处断 刑法中，想象竞合是观念的竞合，“按其最重之刑处断”。观念的竞合本来是数罪，但是，因为是由一个行为进行的，在科刑上，把它们都包括在数罪中最重的刑之中，以一罪处断。行政违法想象竞合也可以参照这一原则，择一重处断。
法条竞合处理原则一是特别法优于普通法；二是特别条款优于普通条款，一个行为同时触犯了同一法律中的不同条款，适用法条时以特别条款规定处理；三是重法优于轻法，一个行为同时触犯了不同的法律规范，处罚较重的法律条款优先于处罚较轻的法律条款适用。本案中，笔者认为，王某开具处方的行为与伪造医学文书的行为想象竞合，择一重处断，应按照《中华人民共和国执业医师法》第三十七条第五项予以处罚更为合适。
3 思考与启示
卫生监督执法实践中，笔者认为，首先要判断违法行为是一个违法行为还是数个违法行为。对于数个违法行为如何实施行政处罚的问题，本文在此不在详述。对一违法行为实施行政处罚，先要判断是“单纯的的一违法行为”还是“实质的一违法行为”。对“单纯的一违法行为”实施行政处罚，如果只违反了一个法条，则按照此法条进行处罚，如果违法了数个法条，存在法条竞合的情况，就按照法条竞合的原则处断，以“特别法优于一般法、特别规定优于一般规定、后法优于先法、重法优于轻法”的原则为主。对“实质的一违法行为”实施行政处罚时，想象竞合择一重处断。
笔者从事卫生监督执法工作，深切感受卫生监督执法难，一是因为涉及的卫生法律法规非常繁杂，客观增加了卫生执法的难度，二是因为卫生监督执法者多是医学专业出身，法律知识水平有限，执法能力和水平普遍不高。卫生监督执法者只有不断地学习法律知识、提高法律素养，才能有效提升执法水平。, 百拇医药(彭武华)
【关键词】 卫生监督执法；违反数法条如何处罚；竞合
【中图分类号】 R19 【文献标识码】 B
1 案情简介
某市A区卫生行政部门对甲医院进行监督检查，现场笔录如下：1、现场检查甲医院门诊大厅，在主要医务人员一览表及“广告宣传栏”上有医师王某的宣传介绍，在儿科诊室见王某坐诊。2、检查甲医院药房，抽查儿科处方笺两张，上面有医生王某、何某的签名；但经询问查证，处方笺上何某的签名实为王某所签，何某对此并不知情。3、检查医师王某、何某的资质，王某有《医师资格证书》和《医师执业证书》，执业地点为乙医院，执业范围为儿科专业；何某有《医师资格证书》和《医师执业证书》，执业地点为甲医院，执业范围为内科专业。
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《处方管理办法》第八条规定，经注册的执业医师在执业地点取得相应的处方权，同时第四十七条规定，未取得处方的人员及被取消处方权的医师不得开具处方。此案中，王某没有及时变更注册执业地点，故没有取得相应的处方权，其开具处方的行为违反了《处方管理办法》第四十七的规定；但王某为了让这张处方笺在形式上变得“合法”，又在上面签上了何某的名字，此行为又构成了伪造医学文书，违反了《中华人民共和国执业医师法》第三十七条第一款第五项的规定，医师在执业活动中，隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料的，由县级人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书。
基于以上违法事实，如何认定其行为呢？是一个违法行为还是两个违法行为？如果是按一个违法行为处罚该按哪个法条处罚？以下将就这些问题展开分析。
2 案例分析
2.1 如何判断是几个违法行为？ 首先，违法行为是法律行为，而不是自然行为。符合法律上一违法行为构成要件的即为“一个违法行为”，能单独完整地符合数个违法行为构成要件的即为“数个违法行为”。一个违法行为可以是一个自然行为，也可以是数个自然行为结合而成。例如，《医疗机构管理条例》中的无证执业，包含了“未取得《医疗机构执业许可证》”和“擅自营业”两个自然行为，而在法律上只认作为一个违法行为。
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2.2 单纯的一违法行为和实质的一违法行为的区别 刑法中有“单纯的一罪”和“实质的一罪”两个概念，我们参照刑法理论来分析“单纯的一行政违法行为”和“实质的一行政违法行为”。“单纯的一行政违法行为”即只违法了一个行政管理法条。“实质的一行政违法行为” 是指在外观上具有数个行政违法行为的某些特征，但实质上只构成一个行政违法行为的形态，或称为形式上的数违法行为、实质上的一违法行为。它包括想象竞合违法、结果加重和持续违法几种情况。本例中，王某没有处方权开具处方的行为和伪造医学文书的行为其实质只有一个违法行为，构成想象竞合，形式上具有两个违法行为的特征，实质上是一违法行为。
2.3 行政违法中的想象竞合与法条竞合 依然参照刑法理论来分析，行政违法中的想象竞合可以理解为行为人实施一个违法行为，其违法结果侵害两个或两个以上权益，违反两个或两个以上法条，但数法条之间不存在必然的重合或交叉关系。想象竞合是观念的竞合，即想象竞合违法是实质上的一违法行为。
法条竞合违法指一行为同时违反数个法条，数法条对该行为规定了不同的法律后果，其本质是单纯一违法行为，法条竞合是法律条文的竞合，属于法条之关系的形态。法条竞合是客观存在的或现实的竞合，所涉及的法条之间，必然存在重合或交叉关系。例如，《中华人民共和国执业医师法》中规定，未经批准擅自开办医疗机构行医，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万以下的罚款；而《医疗机构管理条例》中规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以一万元以下的罚款，上述两个法条对于同一违法行为就存在着法条竞合的关系。
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2.4 想象竞合与法条竞合的处断 刑法中，想象竞合是观念的竞合，“按其最重之刑处断”。观念的竞合本来是数罪，但是，因为是由一个行为进行的，在科刑上，把它们都包括在数罪中最重的刑之中，以一罪处断。行政违法想象竞合也可以参照这一原则，择一重处断。
法条竞合处理原则一是特别法优于普通法；二是特别条款优于普通条款，一个行为同时触犯了同一法律中的不同条款，适用法条时以特别条款规定处理；三是重法优于轻法，一个行为同时触犯了不同的法律规范，处罚较重的法律条款优先于处罚较轻的法律条款适用。本案中，笔者认为，王某开具处方的行为与伪造医学文书的行为想象竞合，择一重处断，应按照《中华人民共和国执业医师法》第三十七条第五项予以处罚更为合适。
3 思考与启示
卫生监督执法实践中，笔者认为，首先要判断违法行为是一个违法行为还是数个违法行为。对于数个违法行为如何实施行政处罚的问题，本文在此不在详述。对一违法行为实施行政处罚，先要判断是“单纯的的一违法行为”还是“实质的一违法行为”。对“单纯的一违法行为”实施行政处罚，如果只违反了一个法条，则按照此法条进行处罚，如果违法了数个法条，存在法条竞合的情况，就按照法条竞合的原则处断，以“特别法优于一般法、特别规定优于一般规定、后法优于先法、重法优于轻法”的原则为主。对“实质的一违法行为”实施行政处罚时，想象竞合择一重处断。
笔者从事卫生监督执法工作，深切感受卫生监督执法难，一是因为涉及的卫生法律法规非常繁杂，客观增加了卫生执法的难度，二是因为卫生监督执法者多是医学专业出身，法律知识水平有限，执法能力和水平普遍不高。卫生监督执法者只有不断地学习法律知识、提高法律素养，才能有效提升执法水平。, 百拇医药(彭武华)