性行为的法律规制(2)
香港刑法把乱伦罪列于“损害风化罪”的首位,分为“男子乱伦罪”、“女子乱伦罪”两种,它们既可构成单向犯,也可构成同犯;对方不知有乱伦情况或对方“同意”不能成为辩护理由,16岁以上女子同意反而构成本人犯乱伦罪的证据。男子乱伦罪,根据与其乱伦的女子年龄区别为:在13岁以下的,处终身监禁;在13岁以上16岁以下的,处20年监禁;在16岁以上的,处14年监禁。女子乱伦罪,该女子须在16岁以上,处14年监禁。台湾刑法有“亲属和奸罪”,指“直系或三亲等内旁系血亲相和奸者”,处5年以下有期徒刑。
《德国刑法典》第173条规定:“1、与卑亲属通奸的,处3年以下自由刑或罚金;2、与尊亲属通奸的,处2年以下自由刑或罚金;亲属关系消除的,仍适用本规定;兄弟姐妹通奸的,处相同之刑罚;3、卑亲属和兄弟姐妹在犯罪时不满18岁的,不以本规定处罚。” [10]在著名的帕特里克和苏珊娜兄妹乱伦案上诉至德国宪法法院后,该院仍于2008年3月13日裁决上述条款合乎宪法。法国早在拿破仑时代就废除了乱伦罪,却在2009年4月28日通过一项新法案,重新将乱伦罪列入刑法[11]。
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我国有着几千年发达的法律史和法律思想史,民俗良序一度为历代法典之精髓,家庭和睦尤为国人所重。但由于种种原因,这种亲属间乱伦行为的定罪并没有彰显于现行的《刑法》条款之中。实际上,亲属尤其是血亲之间的乱伦严重背离了中国人的传统思想和社会主义的道德观念,理应列入刑法条款,给予严惩。
5 性行为不得买卖、不得强迫
在我国,有组织卖淫罪,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。有引诱、容留、介绍卖淫罪,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。卖淫、嫖娼的普通参与者不构成犯罪,根据《治安管理处罚法》予以行政处罚。该法第66条规定:卖淫、嫖娼的,处10日以上15日以下拘留,可以并处5000元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘留或者500元以下罚款。第67条规定:引诱、容留、介绍他人卖淫的,处10日以上15日以下拘留,可以并处5000元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘留或者500元以下罚款。
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上述规定禁止买卖性行为的发生,强奸罪则禁止强迫性行为的发生。我国的强奸罪仅指男性违背女性意志强行与之阴道交的行为,对于女性被男性强暴肛交的行为则以强制猥亵妇女罪处罚。两相比较,后者的处罚比前者轻得多。这很不合理,因为两者对女性的伤害程度其实是一样的。男性被女性“强暴”、男性被其他男性“强暴”的行为,法律则置若罔闻,没有给予任何保护,《刑法》没有,《治安管理处罚法》也没有。但法律的缺陷不能理解为法律的认可,从法理精神来说,不管什么人之间发生性行为,自愿都是其合法性的重要基础,所有强暴行为都是非法的,现有强奸罪的缺陷总有一天会得到立法上的补正。
香港《刑事罪行条例》有10多个条款涉及卖淫,其完善程度令人赞叹。在强奸罪行方面,未来大陆地区对强奸罪进行补正时,香港也是很值得借鉴的。其118条规定:男子强奸女子可处终身监禁;118A条规定:强迫肛交可处终身监禁。在这两条规定下:首先,女子的阴道被强暴和肛门被强暴得到了平等的保护;其次,女子被强暴和男子被强暴得到了平等的保护。其合理性明显比大陆地区好得多。但香港也没有对女性作为施暴者的情况做出规定,可谓是差强人意。这方面,都得向挪威学习。2005年,挪威卑尔根法庭判处1女子入狱9个月,并赔偿4万挪威克朗(6335美元)给受害人,原因是她强奸了1名男子。当时的情况是:31岁的男性被害人在沙发上睡着了,当他醒来时,发现23岁的被告正在对他进行口交[12]。
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6 性行为不得侵害配偶权
配偶权是夫妻之间的身份权,性的专属是其中重要内容之一。夫妻之间,性是互相专属于对方的,与配偶之外的第3人发生性行为,不仅不道德,而且违背法律。
在各国刑法上,通奸无罪早已成为主流,仍然保留通奸罪的属于另类。我国台湾地区是世界上少数仍设有通奸罪名的地区之一,规定有配偶而与人通奸,处1年以下有期徒刑;其相奸者,亦同。韩国司法界早在2001年就曾针对通奸罪是否违宪展开过激烈的辩论,韩宪法裁判所的审判官以8∶1的投票结果,最终认定通奸罪不违宪。2008年12月17日,韩国地方法院以通奸罪判处著名演员玉素利监禁8个月,缓期2年执行;而与她通奸的流行歌手郑某被判刑6个月,缓期2年执行。这个判决得到韩国民众和媒体的广泛支持,足见韩国社会的保守程度及其儒家传统的根深蒂固[13]。
即使在通奸无罪的国家,通奸在民事法律上仍然是违法的。我国婚姻法第3条明确规定,禁止有配偶者与他人同居;第4条规定,夫妻应当互相忠实;第32条把“重婚或者有配偶者与他人同居”作为判决离婚的法定理由之一;第46条规定,重婚或者有配偶者与他人同居导致离婚的过错方应当对无过错方给予离婚损害赔偿。
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从“夫妻应当互相忠实”的规定来看,不仅是达到同居程度的通奸为非法,“一夜情”或者未达到同居程度的通奸也属非法。虽然婚姻法只规定了同居通奸如何向配偶承担民事赔偿责任,而没有规定非同居通奸是否向配偶承担民事责任,意味着非同居通奸只需向配偶承担道德责任,但并不妨碍非同居通奸行为违反“夫妻应当互相忠实”的义务从而构成对配偶权的侵害。
一个相关的问题是:明知对方有配偶而与之发生性行为是否属于侵害对方配偶之配偶权的行为?在通奸有罪的地方,通奸双方都有罪;在通奸无罪的国家,通奸双方都无罪。因此,这个问题在刑法上是不需要讨论的。在民事法律上,配偶权是身份权,仅配偶有忠实的义务,配偶以外的人并非配偶权的义务主体。因此,与他人之配偶通奸的人并不违反任何民事义务,从而不构成民事违法。当然,故意勾引他人的配偶,插足别人的家庭,充当合法婚姻的第三者,道德上总归是不光彩的。
性行为受到法律的诸多规制,一些主张性自由的人颇多怨言。其实在我国,性禁忌的法律并不多,最突出的表现就是没有禁止兽交和乱伦的法律。性行为虽然是人的基本权利,但如果毫无禁忌,就与动物无异了。马克思指出:“男女之间的关系是人与人之间的直接的、自然的、必然的关系。……根据这种关系就可以判断出人的整个文明程度。”[14]由此可见,性文明是人类文明中极为重要的组成部分,以法律的手段保护好人类的性文明自有它不可动摇的必要性。
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参考文献
1 Elicoleman.在新千年里性健康和性权利的发展和展望[J].中国性科学,2003,2.
2 凯特•米利特.宋文伟译.性政治[M].南京:江苏人民出版社,2000,32.
3 肖巧平.“性”的人权性质求证[J].中国性科学,2008,12.
4 参见互动百科http://www.hudong.com“动物恋”词条.
5 王启超.美国阿拉斯加通过法案禁止人与动物发生性关系[N].环球时报,2009-4-18.
6 本文引用的香港《刑事罪行条例》内容全部来自香港法律资讯研究中心网站http://www.hklii.hk/hk/legis/ch/ord/200/index.html#s3.
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7 刘彦昆.女观众批广州性文化展“人兽交配图”恶心.凤凰网2007-11-5.
8 李洋.美国最高法院裁定强奸儿童的罪犯不得处以死刑.中国新闻网2008-6-26.
9 参见百度百科http://baike.baidu.com/“汉谟拉比法典”词条.
10 冯军译.德国刑法典[M].北京:中国政法大学出版社,2000,110-111.
11 五月.国民议会通过将乱伦罪列入刑法.欧洲时报网2009-4-30.
12 德永健.男女平等落实处 挪威首次判决一女子犯下强奸罪.中国新闻网,2005-4-30.
13 赵海兵,卢长银.韩国知名女演员玉素利被判通奸罪惹争议.环球网,2008-12-18.
14 中央编译局.马克思恩格斯全集(第42卷)[M].北京:人民出版社,1979,119.
[收稿日期:2009-07-16], http://www.100md.com(徐先明)
《德国刑法典》第173条规定:“1、与卑亲属通奸的,处3年以下自由刑或罚金;2、与尊亲属通奸的,处2年以下自由刑或罚金;亲属关系消除的,仍适用本规定;兄弟姐妹通奸的,处相同之刑罚;3、卑亲属和兄弟姐妹在犯罪时不满18岁的,不以本规定处罚。” [10]在著名的帕特里克和苏珊娜兄妹乱伦案上诉至德国宪法法院后,该院仍于2008年3月13日裁决上述条款合乎宪法。法国早在拿破仑时代就废除了乱伦罪,却在2009年4月28日通过一项新法案,重新将乱伦罪列入刑法[11]。
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我国有着几千年发达的法律史和法律思想史,民俗良序一度为历代法典之精髓,家庭和睦尤为国人所重。但由于种种原因,这种亲属间乱伦行为的定罪并没有彰显于现行的《刑法》条款之中。实际上,亲属尤其是血亲之间的乱伦严重背离了中国人的传统思想和社会主义的道德观念,理应列入刑法条款,给予严惩。
5 性行为不得买卖、不得强迫
在我国,有组织卖淫罪,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。有引诱、容留、介绍卖淫罪,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。卖淫、嫖娼的普通参与者不构成犯罪,根据《治安管理处罚法》予以行政处罚。该法第66条规定:卖淫、嫖娼的,处10日以上15日以下拘留,可以并处5000元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘留或者500元以下罚款。第67条规定:引诱、容留、介绍他人卖淫的,处10日以上15日以下拘留,可以并处5000元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘留或者500元以下罚款。
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上述规定禁止买卖性行为的发生,强奸罪则禁止强迫性行为的发生。我国的强奸罪仅指男性违背女性意志强行与之阴道交的行为,对于女性被男性强暴肛交的行为则以强制猥亵妇女罪处罚。两相比较,后者的处罚比前者轻得多。这很不合理,因为两者对女性的伤害程度其实是一样的。男性被女性“强暴”、男性被其他男性“强暴”的行为,法律则置若罔闻,没有给予任何保护,《刑法》没有,《治安管理处罚法》也没有。但法律的缺陷不能理解为法律的认可,从法理精神来说,不管什么人之间发生性行为,自愿都是其合法性的重要基础,所有强暴行为都是非法的,现有强奸罪的缺陷总有一天会得到立法上的补正。
香港《刑事罪行条例》有10多个条款涉及卖淫,其完善程度令人赞叹。在强奸罪行方面,未来大陆地区对强奸罪进行补正时,香港也是很值得借鉴的。其118条规定:男子强奸女子可处终身监禁;118A条规定:强迫肛交可处终身监禁。在这两条规定下:首先,女子的阴道被强暴和肛门被强暴得到了平等的保护;其次,女子被强暴和男子被强暴得到了平等的保护。其合理性明显比大陆地区好得多。但香港也没有对女性作为施暴者的情况做出规定,可谓是差强人意。这方面,都得向挪威学习。2005年,挪威卑尔根法庭判处1女子入狱9个月,并赔偿4万挪威克朗(6335美元)给受害人,原因是她强奸了1名男子。当时的情况是:31岁的男性被害人在沙发上睡着了,当他醒来时,发现23岁的被告正在对他进行口交[12]。
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6 性行为不得侵害配偶权
配偶权是夫妻之间的身份权,性的专属是其中重要内容之一。夫妻之间,性是互相专属于对方的,与配偶之外的第3人发生性行为,不仅不道德,而且违背法律。
在各国刑法上,通奸无罪早已成为主流,仍然保留通奸罪的属于另类。我国台湾地区是世界上少数仍设有通奸罪名的地区之一,规定有配偶而与人通奸,处1年以下有期徒刑;其相奸者,亦同。韩国司法界早在2001年就曾针对通奸罪是否违宪展开过激烈的辩论,韩宪法裁判所的审判官以8∶1的投票结果,最终认定通奸罪不违宪。2008年12月17日,韩国地方法院以通奸罪判处著名演员玉素利监禁8个月,缓期2年执行;而与她通奸的流行歌手郑某被判刑6个月,缓期2年执行。这个判决得到韩国民众和媒体的广泛支持,足见韩国社会的保守程度及其儒家传统的根深蒂固[13]。
即使在通奸无罪的国家,通奸在民事法律上仍然是违法的。我国婚姻法第3条明确规定,禁止有配偶者与他人同居;第4条规定,夫妻应当互相忠实;第32条把“重婚或者有配偶者与他人同居”作为判决离婚的法定理由之一;第46条规定,重婚或者有配偶者与他人同居导致离婚的过错方应当对无过错方给予离婚损害赔偿。
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从“夫妻应当互相忠实”的规定来看,不仅是达到同居程度的通奸为非法,“一夜情”或者未达到同居程度的通奸也属非法。虽然婚姻法只规定了同居通奸如何向配偶承担民事赔偿责任,而没有规定非同居通奸是否向配偶承担民事责任,意味着非同居通奸只需向配偶承担道德责任,但并不妨碍非同居通奸行为违反“夫妻应当互相忠实”的义务从而构成对配偶权的侵害。
一个相关的问题是:明知对方有配偶而与之发生性行为是否属于侵害对方配偶之配偶权的行为?在通奸有罪的地方,通奸双方都有罪;在通奸无罪的国家,通奸双方都无罪。因此,这个问题在刑法上是不需要讨论的。在民事法律上,配偶权是身份权,仅配偶有忠实的义务,配偶以外的人并非配偶权的义务主体。因此,与他人之配偶通奸的人并不违反任何民事义务,从而不构成民事违法。当然,故意勾引他人的配偶,插足别人的家庭,充当合法婚姻的第三者,道德上总归是不光彩的。
性行为受到法律的诸多规制,一些主张性自由的人颇多怨言。其实在我国,性禁忌的法律并不多,最突出的表现就是没有禁止兽交和乱伦的法律。性行为虽然是人的基本权利,但如果毫无禁忌,就与动物无异了。马克思指出:“男女之间的关系是人与人之间的直接的、自然的、必然的关系。……根据这种关系就可以判断出人的整个文明程度。”[14]由此可见,性文明是人类文明中极为重要的组成部分,以法律的手段保护好人类的性文明自有它不可动摇的必要性。
, 百拇医药
参考文献
1 Elicoleman.在新千年里性健康和性权利的发展和展望[J].中国性科学,2003,2.
2 凯特•米利特.宋文伟译.性政治[M].南京:江苏人民出版社,2000,32.
3 肖巧平.“性”的人权性质求证[J].中国性科学,2008,12.
4 参见互动百科http://www.hudong.com“动物恋”词条.
5 王启超.美国阿拉斯加通过法案禁止人与动物发生性关系[N].环球时报,2009-4-18.
6 本文引用的香港《刑事罪行条例》内容全部来自香港法律资讯研究中心网站http://www.hklii.hk/hk/legis/ch/ord/200/index.html#s3.
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7 刘彦昆.女观众批广州性文化展“人兽交配图”恶心.凤凰网2007-11-5.
8 李洋.美国最高法院裁定强奸儿童的罪犯不得处以死刑.中国新闻网2008-6-26.
9 参见百度百科http://baike.baidu.com/“汉谟拉比法典”词条.
10 冯军译.德国刑法典[M].北京:中国政法大学出版社,2000,110-111.
11 五月.国民议会通过将乱伦罪列入刑法.欧洲时报网2009-4-30.
12 德永健.男女平等落实处 挪威首次判决一女子犯下强奸罪.中国新闻网,2005-4-30.
13 赵海兵,卢长银.韩国知名女演员玉素利被判通奸罪惹争议.环球网,2008-12-18.
14 中央编译局.马克思恩格斯全集(第42卷)[M].北京:人民出版社,1979,119.
[收稿日期:2009-07-16], http://www.100md.com(徐先明)