4.3、婚姻法应肯定代孕的地位

    目前，我国《婚姻法》尚未涉及代孕问题的规定。卫生部于2001年公布的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》明令禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕手术。事实上，代孕行为并没有因为法律禁止就不存在，反而在近几年来出现了日益增多的现象。因此，有必要在梳理相关法律的基础上，修正我国婚姻法的不足，赋予代孕合法化的地位。但是，也许会有不少人质疑，代孕行为一定程度上造成了对我国传统伦理的冲击，赋予其合法地位是否有悖传统道德伦理?道德的问题要靠道德来调整，法律要给人们留有一定的私生活的空间。针对这一问题有学者提出，“让道德的归道德，让法律的归法律。”笔者认为，就代孕行为来说，它属于婚姻法调整的领域，婚姻法有着强烈的伦理性和民族色彩，婚姻家庭中的许多行为属于道德问题，要靠道德来规范、舆论来引导和约束。婚姻家庭关系中的有些行为应有道德加以调整，法律对其介入并无实益；而有些行为则是侵犯他人利益、危害社会的行为，法律理应对其介入。对于那些以谋利为目的的商业代孕，不仅有悖道德，还亵渎了生育权，则应当加以严格限制。

    但是，我们要正视的一个问题是，社会是不断进步的，这种具有开创性的行为总的说来是具有进步意义的，正如克隆技术在经历了各种非议之后最终被人们所承认一样，笔者相信代孕也会获得社会的认可。但是，在立法时应当注意以下问题。

    4.3.1、肯定代孕合同的有效性 代孕合同即是一种私人契约，契约既是当事人相互同意的结果，也是当事人自由选择的结果。因此，合同一经合法缔结，合同当事人之间即产生法律上相应的权利和义务 ......