我国医疗损害赔偿纠纷中公平责任的适用考察(1)
[摘 要] 从性质上讲，公平责任是以公平观念作为价值判断标准来确定责任的。医疗侵权案件是否适用公平原则，法律没有做出限制性规定，但鉴于医疗行为本身的不确定性和高风险性，人们普遍认为不应适用公平原则。而现实中，在医院不存在过错的情况下，法院适用公平责任原则的情形明显增加，从而对医疗机构构成了新的不公平。文章通过分析医疗侵权领域的归责原则界定、医疗行为的特殊性以及公平原则的适用条件，认为不应适用公平责任原则。
关键词：医疗侵权 公平责任原则 损害赔偿
中图分类号：R197文献标识码：A文章编号：1672-5085(2008)1-0160-04
1 对医疗损害赔偿纠纷归责原则的考察
在西方国家，由于医疗纠纷的激增，一些国家开始对医疗侵权行为实行无过错责任。[1]在我国，关于医疗关系应适用消费者保护法，采用无过错责任的呼声也很高。而在医疗纠纷的处理实践中，也存在适用公平责任原则的情形。[2]因此在医疗侵权责任的承担中，应适用何种归责原则成为一个值得探讨的话题。2002年4月开始实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”2002年9月起施行的《医疗事故处理条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”这二者结合起来就成了我国目前处理医疗侵权案件的主要法律根据，即以过错推定责任为归责原则，在举证责任上实行举证责任倒置的证明方式。在医疗侵权纠纷中采用过错推定原则，而不适用无过错责任和公平责任原则的理由在于：
首先，医疗行为的或然性、医疗行为对象的特殊性，使医疗行为相对于治疗结果具有“无期待的可能性”的情况。医生并不是对病人治疗没有达到预期的效果负有责任，而仅是对他所采取的方法、提供服务的谨慎方式负有责任。[3]医疗行为的公共职责性，使医方无法像普通合同关系的当事人可基于意思自由对预见的风险做出选择，即医院不能认为患者疾病难以治愈或者治疗失败的可能性大而拒绝与患者订立医疗服务合同。医疗行为的致害性、或然性及医疗对象自身的缺陷，使医疗行为具有风险性，而法律赋予医方的强制缔约义务限制了医疗行为者的意志自由，医疗行为具有不可选择的风险性。如果一定要把医方无法选择的风险所产生的后果强加到医方身上，实有违反公平理念。[4]其次，如果适用无过错责任或公平责任原则，医方对于患者损害的发生有过错要求承担赔偿责任，无过错但客观上造成患者损失的扩大也要分担损失额，那么将使医疗方陷入窘境：一方面法律要求医方履行强制缔约义务，不得拒绝患者治病，另一方面依法又要绝对无损害的治疗患者，否则就要承担无过错责任或公平责任。[5]在西方国家中，在医疗侵权中适用无过错责任原则是与发达的医疗保险制度联系在一起的，实行无过错责任，医方的赔偿责任有保险公司来承担，这实际上是由社会分担了医疗风险。在我国医疗保险制度还很不健全的情况下适用无过错责任或公平责任，医疗机构就会面临两难的选择，要保障大众的健康，就有可能因责任的承担而难以维持生存，要保障自己的生存，就在一定程度上要尽量少从事有风险的医疗活动。
2 对医疗行为的特殊性分析
首先，医疗侵权行为是一种特殊的侵权行为，其特殊性表现在主体、范围、责任承担方式等方面。而作为特殊侵权行为，一般都是由具体的法律、法规等明确规定，如道路交通事故、产品质量纠纷等，与上述两种行为一样，医疗事故(医疗侵权)也由《医疗事故处理条例》等一系列法规明确规定，笔者认为，特殊侵权行为奉行“责任法定原则”，如果法律没有明确规定的，侵权人将不承担责任，即使是适用公平责任原则也须有法律明文规定，但在医疗事故是否适用公平责任原则，我国《民法通则》等法律却没有规定。《医疗事故处理条例》中明确规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。虽然该规定在司法实践中尚有争议，但笔者认为，其排除了公平责任原则在医疗侵权案件中的适用。
其次，医疗行为的特殊性决定了它不适用公平责任原则。最高人民法院《关于执行〈民法通则〉的若干意见》中规定了紧急避险和一方当事人为另一方谋利益的行为，这两种行为都适用公平责任原则，强调当双方当事人对损害后果都没有过错时，由受益一方当事人为受损害的另一方当事人提供适当的补偿。与以上两种行为不同，在医患关系中，医方应该是为患者谋利益的一方，而患者才是获得潜在利益的一方，所以，明显不能适用该规定。
再次，医疗行为是患者“自愿”和“同意”的行为。在一般侵权行为中，当事人同意是对方免责的法定事由之一，但由于医疗行为本身会给患者带来人身伤害，所以即使患者同意也不能免除医方因为故意或过失给患者带来的伤害后果，也正因为如此，世界各国均规定了详尽的知情同意制度，要求医方将诊疗行为的手段、风险等详尽的告诉患者，并由患者自行决定是否接受医疗服务。笔者以为，在充分行使知情同意权利的情况下，非医方过错带来的损害后果应该由患者自行承担，患者作为潜在的利益获得者应该承担潜在的危害后果和风险。 在上述情况下，患者实际上已经充分认识到自己将面临的风险，同时他(她)还有自主决定权，针对医方无过错的医疗并发症和医疗意外追究责任，实际上是对医疗机构的不公平。
3 实践中公平责任原则适用的悖论
从性质上讲，公平责任是以公平观念作为价值判断标准来确定责任的。医疗侵权案件是否适用公平原则，法律没有做出限制性规定，但鉴于医疗行为本身的不确定性和高风险性，人们普遍认为不应适用公平原则。而现实中，在医院不存在过错的情况下，法院适用公平责任原则的情形明显增加，从而对医疗机构构成了新的不公平。适用公平责任原则的首要条件是行为与后果之间具有明确的因果关系，即受害人遭受的人身损害确系致害人的行为所致。但是，令人遗憾的是，法官们对此问题的理解却出现了明显的偏差，使得医疗机构无所适从。对于公平责任原则的适用条件，我国现有法律没有作出明确规定，一般认为有几个重要条件：(1)加害人的行为与受害人之损害存在因果关系。(2)加害人和受害人均无过错；(3)对此种损害行为法律未规定无过错责任原则；(4)若加害人不承担民事责任则显失公平；(5)公平责任原则无免责事由且不适用精神损害赔偿。由于公平责任原则的含义是指当事人对造成的损害没有过错的.可根据实际情况由当事人分担民事责任。这样，势必引出一个两难推理：如果医院在医疗行为中有过错，按过错责任原则，医院应该对其所造成的损害承担赔偿责任：如果医院在医疗行为中没有过错，按公平责任原则，医院也应对其造成的损害承担赔偿责任；也就是说，医院或者有过错，或者没有过错，对于其医疗行为所造成的损害都应该承担赔偿责任。这样势必将医院推向一个两难的境地，有无过错均得承担赔偿责任。[6]笔者试举一例来看：
原告李某因双眼发痒、眼角分泌物多到被告某医院门诊。经检查，诊断为急性角膜炎，给予磺胺醋酰钠等磺胺类药物及其他抗生素治疗。因病情未见好转，李某后到其他医院就诊，诊断为双眼干燥症。李某以被告医院用药不当引起干眼症为由，向法院提起诉讼。本案先后经过3次医疗事故技术鉴定和2次法医学鉴定。最后一份由当地省高级法院司法鉴定中心出具的鉴定结论为：1.眼干燥症病因较复杂，可由药物过敏引起，也可以是一些疾病的一种表现或结果。根据本案情况，不能排除患者因磺胺类药物过敏导致干眼症的可能；2.被告医院在诊疗过程中无明显失误，不存在医疗过失。一审法院认为，尽管被告无明显失误，但干眼症可由磺胺类药物过敏引起，因此，不能排除原告因磺胺类药物过敏导致双眼结膜角膜干燥症。根据省高院的鉴定结论和保护弱势群体合法权益的精神，被告应对原告承担一定的经济赔偿责任(可按30%)。判决被告赔偿原告经济损失2012.19元，精神损害抚慰金15000元。原、被告双方均不服，提出上诉。二审法院认为，省高院的鉴定结论没有确定患者的干眼症与医院医疗行为存在因果关系，但也未否定。而医院又没有提供其他证据证明不存在因果关系，因此根据举证责任倒置的原则和省高院的鉴定结论，本院认为患者所患干眼症与医院用药有一定关系。医院在能够证明自己没有过错，但又不能证明其医疗行为与患者的损害后果之间没有因果关系的情况下，根据公平原则，医院应对患者受到的伤害承担适当赔偿责任，原审法院判决医院承担30%责任基本合理。同时，鉴于医院不存在医疗过错，不属于非法侵害，因此不适用精神损害赔偿。判决撤销了精神损害赔偿部分，维持了经济损失的赔偿。, http://www.100md.com(吴美蓉 黄震宇)
关键词：医疗侵权 公平责任原则 损害赔偿
中图分类号：R197文献标识码：A文章编号：1672-5085(2008)1-0160-04
1 对医疗损害赔偿纠纷归责原则的考察
在西方国家，由于医疗纠纷的激增，一些国家开始对医疗侵权行为实行无过错责任。[1]在我国，关于医疗关系应适用消费者保护法，采用无过错责任的呼声也很高。而在医疗纠纷的处理实践中，也存在适用公平责任原则的情形。[2]因此在医疗侵权责任的承担中，应适用何种归责原则成为一个值得探讨的话题。2002年4月开始实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”2002年9月起施行的《医疗事故处理条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”这二者结合起来就成了我国目前处理医疗侵权案件的主要法律根据，即以过错推定责任为归责原则，在举证责任上实行举证责任倒置的证明方式。在医疗侵权纠纷中采用过错推定原则，而不适用无过错责任和公平责任原则的理由在于：
首先，医疗行为的或然性、医疗行为对象的特殊性，使医疗行为相对于治疗结果具有“无期待的可能性”的情况。医生并不是对病人治疗没有达到预期的效果负有责任，而仅是对他所采取的方法、提供服务的谨慎方式负有责任。[3]医疗行为的公共职责性，使医方无法像普通合同关系的当事人可基于意思自由对预见的风险做出选择，即医院不能认为患者疾病难以治愈或者治疗失败的可能性大而拒绝与患者订立医疗服务合同。医疗行为的致害性、或然性及医疗对象自身的缺陷，使医疗行为具有风险性，而法律赋予医方的强制缔约义务限制了医疗行为者的意志自由，医疗行为具有不可选择的风险性。如果一定要把医方无法选择的风险所产生的后果强加到医方身上，实有违反公平理念。[4]其次，如果适用无过错责任或公平责任原则，医方对于患者损害的发生有过错要求承担赔偿责任，无过错但客观上造成患者损失的扩大也要分担损失额，那么将使医疗方陷入窘境：一方面法律要求医方履行强制缔约义务，不得拒绝患者治病，另一方面依法又要绝对无损害的治疗患者，否则就要承担无过错责任或公平责任。[5]在西方国家中，在医疗侵权中适用无过错责任原则是与发达的医疗保险制度联系在一起的，实行无过错责任，医方的赔偿责任有保险公司来承担，这实际上是由社会分担了医疗风险。在我国医疗保险制度还很不健全的情况下适用无过错责任或公平责任，医疗机构就会面临两难的选择，要保障大众的健康，就有可能因责任的承担而难以维持生存，要保障自己的生存，就在一定程度上要尽量少从事有风险的医疗活动。
2 对医疗行为的特殊性分析
首先，医疗侵权行为是一种特殊的侵权行为，其特殊性表现在主体、范围、责任承担方式等方面。而作为特殊侵权行为，一般都是由具体的法律、法规等明确规定，如道路交通事故、产品质量纠纷等，与上述两种行为一样，医疗事故(医疗侵权)也由《医疗事故处理条例》等一系列法规明确规定，笔者认为，特殊侵权行为奉行“责任法定原则”，如果法律没有明确规定的，侵权人将不承担责任，即使是适用公平责任原则也须有法律明文规定，但在医疗事故是否适用公平责任原则，我国《民法通则》等法律却没有规定。《医疗事故处理条例》中明确规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。虽然该规定在司法实践中尚有争议，但笔者认为，其排除了公平责任原则在医疗侵权案件中的适用。
其次，医疗行为的特殊性决定了它不适用公平责任原则。最高人民法院《关于执行〈民法通则〉的若干意见》中规定了紧急避险和一方当事人为另一方谋利益的行为，这两种行为都适用公平责任原则，强调当双方当事人对损害后果都没有过错时，由受益一方当事人为受损害的另一方当事人提供适当的补偿。与以上两种行为不同，在医患关系中，医方应该是为患者谋利益的一方，而患者才是获得潜在利益的一方，所以，明显不能适用该规定。
再次，医疗行为是患者“自愿”和“同意”的行为。在一般侵权行为中，当事人同意是对方免责的法定事由之一，但由于医疗行为本身会给患者带来人身伤害，所以即使患者同意也不能免除医方因为故意或过失给患者带来的伤害后果，也正因为如此，世界各国均规定了详尽的知情同意制度，要求医方将诊疗行为的手段、风险等详尽的告诉患者，并由患者自行决定是否接受医疗服务。笔者以为，在充分行使知情同意权利的情况下，非医方过错带来的损害后果应该由患者自行承担，患者作为潜在的利益获得者应该承担潜在的危害后果和风险。 在上述情况下，患者实际上已经充分认识到自己将面临的风险，同时他(她)还有自主决定权，针对医方无过错的医疗并发症和医疗意外追究责任，实际上是对医疗机构的不公平。
3 实践中公平责任原则适用的悖论
从性质上讲，公平责任是以公平观念作为价值判断标准来确定责任的。医疗侵权案件是否适用公平原则，法律没有做出限制性规定，但鉴于医疗行为本身的不确定性和高风险性，人们普遍认为不应适用公平原则。而现实中，在医院不存在过错的情况下，法院适用公平责任原则的情形明显增加，从而对医疗机构构成了新的不公平。适用公平责任原则的首要条件是行为与后果之间具有明确的因果关系，即受害人遭受的人身损害确系致害人的行为所致。但是，令人遗憾的是，法官们对此问题的理解却出现了明显的偏差，使得医疗机构无所适从。对于公平责任原则的适用条件，我国现有法律没有作出明确规定，一般认为有几个重要条件：(1)加害人的行为与受害人之损害存在因果关系。(2)加害人和受害人均无过错；(3)对此种损害行为法律未规定无过错责任原则；(4)若加害人不承担民事责任则显失公平；(5)公平责任原则无免责事由且不适用精神损害赔偿。由于公平责任原则的含义是指当事人对造成的损害没有过错的.可根据实际情况由当事人分担民事责任。这样，势必引出一个两难推理：如果医院在医疗行为中有过错，按过错责任原则，医院应该对其所造成的损害承担赔偿责任：如果医院在医疗行为中没有过错，按公平责任原则，医院也应对其造成的损害承担赔偿责任；也就是说，医院或者有过错，或者没有过错，对于其医疗行为所造成的损害都应该承担赔偿责任。这样势必将医院推向一个两难的境地，有无过错均得承担赔偿责任。[6]笔者试举一例来看：
原告李某因双眼发痒、眼角分泌物多到被告某医院门诊。经检查，诊断为急性角膜炎，给予磺胺醋酰钠等磺胺类药物及其他抗生素治疗。因病情未见好转，李某后到其他医院就诊，诊断为双眼干燥症。李某以被告医院用药不当引起干眼症为由，向法院提起诉讼。本案先后经过3次医疗事故技术鉴定和2次法医学鉴定。最后一份由当地省高级法院司法鉴定中心出具的鉴定结论为：1.眼干燥症病因较复杂，可由药物过敏引起，也可以是一些疾病的一种表现或结果。根据本案情况，不能排除患者因磺胺类药物过敏导致干眼症的可能；2.被告医院在诊疗过程中无明显失误，不存在医疗过失。一审法院认为，尽管被告无明显失误，但干眼症可由磺胺类药物过敏引起，因此，不能排除原告因磺胺类药物过敏导致双眼结膜角膜干燥症。根据省高院的鉴定结论和保护弱势群体合法权益的精神，被告应对原告承担一定的经济赔偿责任(可按30%)。判决被告赔偿原告经济损失2012.19元，精神损害抚慰金15000元。原、被告双方均不服，提出上诉。二审法院认为，省高院的鉴定结论没有确定患者的干眼症与医院医疗行为存在因果关系，但也未否定。而医院又没有提供其他证据证明不存在因果关系，因此根据举证责任倒置的原则和省高院的鉴定结论，本院认为患者所患干眼症与医院用药有一定关系。医院在能够证明自己没有过错，但又不能证明其医疗行为与患者的损害后果之间没有因果关系的情况下，根据公平原则，医院应对患者受到的伤害承担适当赔偿责任，原审法院判决医院承担30%责任基本合理。同时，鉴于医院不存在医疗过错，不属于非法侵害，因此不适用精神损害赔偿。判决撤销了精神损害赔偿部分，维持了经济损失的赔偿。, http://www.100md.com(吴美蓉 黄震宇)