文/张萌 孔英

    通过分析38个判例，梳理出我国不当出生之诉的过失认定和损害赔偿的判决倾向。

    “不当出生”最初来自于美国侵权法“wrongful birth”的概念，指由于医生的过失未能在产前检查中发现胎儿的缺陷，或未对父母尽到告知义务而导致残障孩子的出生，由残障孩子的父母作为原告请求赔偿。需要注意的是，即使医生尽到义务，也不能改变孕妇产下残障孩子的可能性。孩子的残障并不由医生造成，医生只是未能发现本该诊断出的胎儿的先天缺陷，或疏于告知。

    目前，我国对于不当出生诉讼仍存在着诸多法律与伦理层面的争议，在损害赔偿实现上也尚未形成统一。本文从侵权责任的角度，对构成要件和相关的损害赔偿问题进行简要分析，并通过分析38个判例，梳理我国不当出生之诉的过失认定和损害赔偿的判决倾向。

    不当出生侵权责任的判定

    侵权责任是以侵权行为的存在为前提的，构成侵权的四要件是判断行为人是否应承担侵权责任的衡量标准。

    要件一：医务人员违反注意义务

    对于医疗合同所规定的义务，只能够提起违约诉讼。对于法律规范的规定，明确要求医疗机构向患者履行告知义务和说明义务，且要取得书面同意。如果医疗机构不能提供书面证据以证明自己履行了注意义务，而患者行为又受到损害，则医疗机构须承担侵权赔偿责任。医疗机构方违反注意义务，都构成过失。其中《侵权责任法》第55条、57条、60条第三款等规定了不当出生之诉的注意义务。

    要件二：损害事实的发生

    损害事实指因他人的准侵权行为而导致的人身或财产的不利后果，且该不利后果受侵权法认可，则受害人一方可就该不利结果获得侵权责任法上的救济。损害事实往往具有以下三个特征。第一，损害是侵犯了合法的民事权益，一般表现为财产的减少、精神的痛苦，等等。第二，不利后果在法律层面上存在被救济的可能性。第三，损害后果具有真实性和确定性，即真实发生且能够计算。对于损害的认定，也是侵权责任法关注的核心问题。当前，我国对于不当出生权利的侵犯，往往集中于知情选择权、优生优育权、差额说。

    一是知情选择权。在实务中，不当出生案件的判决往往基于对残障儿童父母知情选择权的侵犯。由于医生的过失而使得残障孩子出生，如有医生在产检过程中发现了胎儿的先天缺陷，并告知父母，那么父母则可以选择终止妊娠而防止残障孩子的出生。因此，不当出生案件侵害了父母的知情选择权。

    二是优生优育权。学者往往认为优生优育权是对生育权责利的延伸，因孕前检查的目的即为提高整个社会的生育质量 ......