论中医药知识产权保护的法律机制(1)
摘要：我国中医药知识产权保护措施是在西方知识产权保护制度框架下延伸出来的，与中医药实际情况不符。中医药知识产权属于我国独有的重要非物质文化遗产，深入剖析并完善与创新我国中医药知识产权法律保护机制具有战略意义，也是中医药企业保护自身经济利益的重要举措。
关键词：中医药传统知识；知识产权保护；特别保护；法律机制
中医药传统知识属于我国独有的重要非物质文化遗产，近年来其生存和发展受到严重威胁。百余年来，关于中医药的存废问题几经沉浮。之所以形成如此局面，不是单一的原因，而是一个复杂的社会机制问题。这一争论背后的根源，是西方文化近百年来入侵中华文明的自然延伸。因此，加强中医药知识产权保护，构建新的中医药知识产权保护机制，不仅是中医药企业保护自身经济利益的重要举措，也是回归中医、复兴中医、中华文明对外输出传统文化的重要举措。
1、中医药知识产权保护现状
, http://www.100md.com
目前中医药传统知识保护的法律机制主要是采用西方发达国家的知识产权制度，即中医药传统知识由《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)、《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)、《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)进行保护。相应的，中医药知识产权保护措施都是在西方知识产权保护制度框架下延伸出来的，其保护的主要对象是新知识、新技术、新产品，这与中医药自身的特点格格不入。现有的各种医药法律法规中，只有《中药品种保护条例》和《中医药条例》是专门针对中医药而制定的。而这两个法规不能有效地保护我国的传统医药知识产权，造成中医药知识产权的大量流失。同时，使得传统中医药知识无法产业化，进而无法“中兴”。因此，深入剖析这种状况的原因并完善与创新我国中医药知识产权法律保护机制非常具有战略意义。
2、中医药知识产权保护存在的法律问题
中医药知识保护的严重“西化”以及中西医理念的冲突，导致现行中医药知识产权法律保护制度存在严重缺陷，法律功能不健全。
, 百拇医药
2.1 保护范围窄
因为中药材以自然原料为基础，绝大多数中药新药是复方制剂，但“西化”了的《专利法》无法保护中药配方和配方剂量，对配方的用途、加减也无法提供有效保护。其他法律如《商标法》和《著作权法》等知识产权法律对中药复方、秘方验方等也无法有效进行保护。西化的专利制度对于中医药传统知识保护范围过于狭窄，必然导致构成中医药重要组成部分且具有中医药特色的知识产权未能纳入保护范围之中。
2.2 与国际保护脱轨
中药配方在未有专利保护的情况下，出口是靠处方保密作为保护手段。但中药作为食品出口时，进口国一般要求标明成分，如发现标示成分与分析结果不符，就会禁止入关。这种一厢情愿的保密方式，显然无法与国际接轨。
同时，因为中医药不仅是医学概念，还具有中医文化概念。在中国目前的情况下，中医文化的输出还很困难。以中医药传统文化知识为载体的中成药、中药材、中医诊疗技术等就更难以得到国际组织的认可，进而无法畅通进入国际市场。
, http://www.100md.com
2.3 与中医药自身特性脱节
中医药法律制度的立法者和执法者回避我国中医药传统知识的自身特点和现实状况，选择适用西方的法律制度，并苛求中医药传统知识迎合西化的知识产权制度的规则。
首先，中医药传统文化是以群体权利为出发点，实践性强，理论自成体系，这与西医药的区别较大，无法统一在一个标准中。其次，中药原料多来源于自然界，在制作过程中，成分有时会发生改变，所以很难确定其成分。再次，中医药因具有辨证论治和复方用药等特点，带有经验性。最后，现有中成药在主味相同、辅药差别的情况下形成不同药名和品牌，无法规范，国际上也没有统一的标准。这就使得现行中医药保护制度与中医药传统知识之间很少有共同性，使得这一引进于国外的法律制度无法在中医药保护领域发挥作用。
2.4 脱离现实
目前最直接的保护中医药的行政法规是《中药品种保护条例》(以下简称《条例》)，但该法规主要针对品种保护，非权利保护，难以有效激励竞争和创新。中药开发前期研究中的技术秘密，包括处方组成、工艺制法以及地道药材等中医药传统知识产权都没有作为保护对象。该《条例》主要是针对已上市中药品种的调整和管理，不能解决品种所含技术的财产权归属问题，不具备法律上的专有权和财产权特征，进而无法保护持有者的经济利益。而《药品管理法》《药品注册管理办法》等其他法律法规主要是针对西医药来制定的，这些法律法规按照化学药品的管理标准来要求管理中医药，不仅不能保护中医药，反而有碍中医药的发展。
, 百拇医药
3、创新和完善中医药传统知识保护法律机制
鉴于上述问题所在，我们建议对中医药传统知识产权采取特殊的保护措施，充分结合中医药自身特点，从中华传统医药文化的整体观出发，并吸取融合国际知识产权保护的潮流，制定符合中医药自身发展的中医药知识产权保护法律制度。这需要构建专门的中医药知识产权法律保护机制，需要突破乃至颠覆现行中医药知识产权法律制度框架。从整体上、战略上重新设计一种制度，从根本上、整体上对中医药传统知识进行保护。
3.1 明确中医药知识产权保护的原则
必须依据数千年来的中医药理论与实践，来制定中医药知识产权保护的各种标准和规范，而非简单地“科学化”、“国际化”。
必须从中医药的产业链整体性出发，全方位保护中医药知识产权。将西方的专利保护机制与中医药知识产权分类保护相结合，充分体现世界贸易组织(wT0)的有关原则，既适应中医药国际化的需要，又弥补专利单一保护的不足。
3.2 明确中医药知识产权保护的具体范围与内涵
根据中医药产业化的特点，中医药知识产权保护范围至少应包括6项内容。
3.2.1 处方与配方 包括中成药处方、复方组分处方和单味药组分处方。, 百拇医药(迟芬芳 罗卫芳 李哲)
关键词：中医药传统知识；知识产权保护；特别保护；法律机制
中医药传统知识属于我国独有的重要非物质文化遗产，近年来其生存和发展受到严重威胁。百余年来，关于中医药的存废问题几经沉浮。之所以形成如此局面，不是单一的原因，而是一个复杂的社会机制问题。这一争论背后的根源，是西方文化近百年来入侵中华文明的自然延伸。因此，加强中医药知识产权保护，构建新的中医药知识产权保护机制，不仅是中医药企业保护自身经济利益的重要举措，也是回归中医、复兴中医、中华文明对外输出传统文化的重要举措。
1、中医药知识产权保护现状
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目前中医药传统知识保护的法律机制主要是采用西方发达国家的知识产权制度，即中医药传统知识由《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)、《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)、《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)进行保护。相应的，中医药知识产权保护措施都是在西方知识产权保护制度框架下延伸出来的，其保护的主要对象是新知识、新技术、新产品，这与中医药自身的特点格格不入。现有的各种医药法律法规中，只有《中药品种保护条例》和《中医药条例》是专门针对中医药而制定的。而这两个法规不能有效地保护我国的传统医药知识产权，造成中医药知识产权的大量流失。同时，使得传统中医药知识无法产业化，进而无法“中兴”。因此，深入剖析这种状况的原因并完善与创新我国中医药知识产权法律保护机制非常具有战略意义。
2、中医药知识产权保护存在的法律问题
中医药知识保护的严重“西化”以及中西医理念的冲突，导致现行中医药知识产权法律保护制度存在严重缺陷，法律功能不健全。
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2.1 保护范围窄
因为中药材以自然原料为基础，绝大多数中药新药是复方制剂，但“西化”了的《专利法》无法保护中药配方和配方剂量，对配方的用途、加减也无法提供有效保护。其他法律如《商标法》和《著作权法》等知识产权法律对中药复方、秘方验方等也无法有效进行保护。西化的专利制度对于中医药传统知识保护范围过于狭窄，必然导致构成中医药重要组成部分且具有中医药特色的知识产权未能纳入保护范围之中。
2.2 与国际保护脱轨
中药配方在未有专利保护的情况下，出口是靠处方保密作为保护手段。但中药作为食品出口时，进口国一般要求标明成分，如发现标示成分与分析结果不符，就会禁止入关。这种一厢情愿的保密方式，显然无法与国际接轨。
同时，因为中医药不仅是医学概念，还具有中医文化概念。在中国目前的情况下，中医文化的输出还很困难。以中医药传统文化知识为载体的中成药、中药材、中医诊疗技术等就更难以得到国际组织的认可，进而无法畅通进入国际市场。
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2.3 与中医药自身特性脱节
中医药法律制度的立法者和执法者回避我国中医药传统知识的自身特点和现实状况，选择适用西方的法律制度，并苛求中医药传统知识迎合西化的知识产权制度的规则。
首先，中医药传统文化是以群体权利为出发点，实践性强，理论自成体系，这与西医药的区别较大，无法统一在一个标准中。其次，中药原料多来源于自然界，在制作过程中，成分有时会发生改变，所以很难确定其成分。再次，中医药因具有辨证论治和复方用药等特点，带有经验性。最后，现有中成药在主味相同、辅药差别的情况下形成不同药名和品牌，无法规范，国际上也没有统一的标准。这就使得现行中医药保护制度与中医药传统知识之间很少有共同性，使得这一引进于国外的法律制度无法在中医药保护领域发挥作用。
2.4 脱离现实
目前最直接的保护中医药的行政法规是《中药品种保护条例》(以下简称《条例》)，但该法规主要针对品种保护，非权利保护，难以有效激励竞争和创新。中药开发前期研究中的技术秘密，包括处方组成、工艺制法以及地道药材等中医药传统知识产权都没有作为保护对象。该《条例》主要是针对已上市中药品种的调整和管理，不能解决品种所含技术的财产权归属问题，不具备法律上的专有权和财产权特征，进而无法保护持有者的经济利益。而《药品管理法》《药品注册管理办法》等其他法律法规主要是针对西医药来制定的，这些法律法规按照化学药品的管理标准来要求管理中医药，不仅不能保护中医药，反而有碍中医药的发展。
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3、创新和完善中医药传统知识保护法律机制
鉴于上述问题所在，我们建议对中医药传统知识产权采取特殊的保护措施，充分结合中医药自身特点，从中华传统医药文化的整体观出发，并吸取融合国际知识产权保护的潮流，制定符合中医药自身发展的中医药知识产权保护法律制度。这需要构建专门的中医药知识产权法律保护机制，需要突破乃至颠覆现行中医药知识产权法律制度框架。从整体上、战略上重新设计一种制度，从根本上、整体上对中医药传统知识进行保护。
3.1 明确中医药知识产权保护的原则
必须依据数千年来的中医药理论与实践，来制定中医药知识产权保护的各种标准和规范，而非简单地“科学化”、“国际化”。
必须从中医药的产业链整体性出发，全方位保护中医药知识产权。将西方的专利保护机制与中医药知识产权分类保护相结合，充分体现世界贸易组织(wT0)的有关原则，既适应中医药国际化的需要，又弥补专利单一保护的不足。
3.2 明确中医药知识产权保护的具体范围与内涵
根据中医药产业化的特点，中医药知识产权保护范围至少应包括6项内容。
3.2.1 处方与配方 包括中成药处方、复方组分处方和单味药组分处方。, 百拇医药(迟芬芳 罗卫芳 李哲)