销售少量假药是否构成犯罪 ——从一起司法判例看销售假药行为入刑的标准
□ 浙江省永嘉县食品药品监督管理局 金永熙
销售少量假药，情节显著轻微，没有造成他人伤害后果或者延误诊治的，不认为是犯罪，但危害性较大的也构成犯罪。
李某开设一家商行，零售经营乳制品、化妆品、劳保用品等。2013年11月，李某在未取得《药品经营许可证》的情况下，在商行销售从香港购进的保胃丹、保济丸、保婴丹、鹧鸪菜等24种未经批准进口的药品，后经省食品药品监管局鉴定均为假药，价值为10606元。监管部门查获后，认为李某构成涉嫌销售假药罪，将案件移交公安机关。后检察机关向法院提起公诉，指控李某犯销售假药罪。
司法审判
一审法院认为，被告人李某销售未经批准进口的药品24种，数量较少，且没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微，危害不大。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十一条第二款“销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，认定李某的行为不构成犯罪，于是宣告李某无罪，扣押在案的24种药品予以没收销毁。
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检察院提起抗诉称：一是李某未取得《药品经营许可证》，也不具有药学知识，在经营乳制品、化妆品等零售店内公开摆放并销售假药，其犯罪情节不能认定为“显著轻微”。二是李某销售假药的种类有24种、332盒/瓶，销售金额达10606元，种类多、数量多，不能认定为《解释》第十一条所述的“少量”。三是李某销售的假药中有保婴丹、鹧鸪菜、猴枣除痰散等多种以婴幼儿为使用对象的药品，其他也多为有治疗作用的内服药，如保胃丹、胃必治胶囊等药品，若使用不当对人体健康将产生不确定的危险性，因此不能认定为“危害不大”。药品作为一种特殊的商品，与使用者的生命、健康息息相关，使用假药，轻者为延误治疗，重者会危及生命安全，特别是婴幼儿使用假药，可能导致发育迟缓、智商下降，危害极大。《解释》第一条第(一)项中明确规定，销售的假药以孕产妇、婴幼儿为主要使用对象的，应酌情从重处罚。因此，李某的行为已触犯《刑法》第一百四十一条之规定，构成销售假药罪。一审法院判决宣告李某无罪，确有错误。
法院再审认为，原审被告人李某销售假药数量为332盒/瓶，销售金额为10606元，检察院指控原审被告人李某销售假药数量及金额较大，不能认定为少量，其行为已构成销售假药罪，原审法院适用法律错误，抗诉机关该抗诉意见成立，本院予以支持。但现有证据未证实被告人李某销售假药的行为有造成他人伤害后果或者延误诊治的情形，同时，鉴于原审被告人李某到案后如实供述其犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，且所销售的大部分假药已被扣押在案，可对其从轻处罚。根据李某的犯罪情节及作用、悔罪表现等情况，对其适用缓刑不致再危害社会，可依法对其适用缓刑。
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综上，判决如下：一、维持原审扣押在案的24种药品予以没收销毁的判决；二、撤销原审宣告被告人李某无罪的判决；三、判处被告人李某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金10000元。
案件分析
纵观本案审理，争议的焦点主要集中在：被告人李某销售未经批准进口药品是否属于“少量”、“情节显著轻微，危害不大”的问题。
首先，来看何为情节显著轻微、危害不大。实践中，药品监管执法人员会经常遇到这样一个问题：行为人确有销售假药行为，但数量少，金额小，危害不大，如药店购进并销售一两瓶假药，价值只有几十元，且药品质量本身没有多大危害，如果作为涉嫌销售假药罪移送司法机关追究刑责感觉不合情理，于是左右为难不知如何处置。
《刑事诉讼法》第十五条规定，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任。那么，以什么标准来认定销售假药“情节显著轻微、危害不大”？《解释》第十一条第二款规定：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”本案中，李某销售假药24种、332盒/瓶，价值10606元。因当前尚无明确的量化规定，只能由办案单位和办案人员凭主观意见来断定，所以会出现一审法院认为数量较少而检察院认为种类多、数量较大的不同意见。
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笔者认为，“少量”不是销售假药情节显著轻微的唯一标准，还要看其危害性大小再来决定是否构成犯罪。销售假药“少量”，情节显著轻微，又没有造成他人伤害或者延误诊治等危害后果的，应当认为不构成犯罪。但是，销售假药量虽少，危害性却较大的(譬如，口服砒霜0.01g～0.05g即可中毒)，就应认定构成犯罪。本案中，李某销售假药，从品种、数量、价值来看并非“少量”，而且其中有以婴幼儿为使用对象的保婴丹、鹧鸪菜、猴枣除痰散等多种药品，危害性较大，所以，应当追究其刑事责任。
《解释》第十一条第二款规定的“少量”，仅对民间传统配方私自加工的药品和未经批准进口的药品而言，那么，行为人销售少量国内企业生产的假药又如何处理？《刑事诉讼法》第十五条规定适用于所有刑事案件，并不限于某几种具体犯罪，因此，行为人销售少量国内企业生产的假药也一样，只要情节显著轻微，没有造成他人伤害后果或者延误诊治等危害后果的，也应根据《刑事诉讼法》第十五条规定，不认为是犯罪。
其次，来看生产、销售假药犯罪案件的移送问题。生产、销售假药的罪与非罪，关系到行政监管部门是否将案件移送公安机关处理的问题。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》明确，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现涉嫌构成犯罪、依法需要追究刑事责任的，必须向公安机关移送。实践中，鉴于《刑法》的规定，许多监管部门对查获的涉嫌生产、销售假药案一律移送公安机关处理，但公安机关不予立案予以退回的也不少。主要原因有两个：一是不少监管部门及其执法人员对生产、销售假药的罪与非罪把握不准，认为行为人只要有生产、销售假药行为都构成犯罪；二是担心自己不移送公安机关处理容易被追究责任。笔者认为，生产、销售假药案是否移送公安机关处理的标准是当事人的行为是否构成犯罪。
有些执法人员认为，行为人生产、销售假药“情节显著轻微、危害不大”既然“不认为是犯罪”，就没有必要移送公安机关处理。笔者认为，“不认为是犯罪”当然是无罪，但药品监管部门无权认定此类行为有罪还是无罪，而应由公安机关和司法机关决定。因此，此类案件应当移送公安机关处理，公安机关认为犯罪事实显著轻微、危害不大，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，将按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》说明理由并发出书面通知，退回案卷材料。药品监管部门认为依法应当立案的，可以提请复议，也可以建议检察院依法进行立案监督。, http://www.100md.com
销售少量假药，情节显著轻微，没有造成他人伤害后果或者延误诊治的，不认为是犯罪，但危害性较大的也构成犯罪。
李某开设一家商行，零售经营乳制品、化妆品、劳保用品等。2013年11月，李某在未取得《药品经营许可证》的情况下，在商行销售从香港购进的保胃丹、保济丸、保婴丹、鹧鸪菜等24种未经批准进口的药品，后经省食品药品监管局鉴定均为假药，价值为10606元。监管部门查获后，认为李某构成涉嫌销售假药罪，将案件移交公安机关。后检察机关向法院提起公诉，指控李某犯销售假药罪。
司法审判
一审法院认为，被告人李某销售未经批准进口的药品24种，数量较少，且没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微，危害不大。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十一条第二款“销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，认定李某的行为不构成犯罪，于是宣告李某无罪，扣押在案的24种药品予以没收销毁。
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检察院提起抗诉称：一是李某未取得《药品经营许可证》，也不具有药学知识，在经营乳制品、化妆品等零售店内公开摆放并销售假药，其犯罪情节不能认定为“显著轻微”。二是李某销售假药的种类有24种、332盒/瓶，销售金额达10606元，种类多、数量多，不能认定为《解释》第十一条所述的“少量”。三是李某销售的假药中有保婴丹、鹧鸪菜、猴枣除痰散等多种以婴幼儿为使用对象的药品，其他也多为有治疗作用的内服药，如保胃丹、胃必治胶囊等药品，若使用不当对人体健康将产生不确定的危险性，因此不能认定为“危害不大”。药品作为一种特殊的商品，与使用者的生命、健康息息相关，使用假药，轻者为延误治疗，重者会危及生命安全，特别是婴幼儿使用假药，可能导致发育迟缓、智商下降，危害极大。《解释》第一条第(一)项中明确规定，销售的假药以孕产妇、婴幼儿为主要使用对象的，应酌情从重处罚。因此，李某的行为已触犯《刑法》第一百四十一条之规定，构成销售假药罪。一审法院判决宣告李某无罪，确有错误。
法院再审认为，原审被告人李某销售假药数量为332盒/瓶，销售金额为10606元，检察院指控原审被告人李某销售假药数量及金额较大，不能认定为少量，其行为已构成销售假药罪，原审法院适用法律错误，抗诉机关该抗诉意见成立，本院予以支持。但现有证据未证实被告人李某销售假药的行为有造成他人伤害后果或者延误诊治的情形，同时，鉴于原审被告人李某到案后如实供述其犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，且所销售的大部分假药已被扣押在案，可对其从轻处罚。根据李某的犯罪情节及作用、悔罪表现等情况，对其适用缓刑不致再危害社会，可依法对其适用缓刑。
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综上，判决如下：一、维持原审扣押在案的24种药品予以没收销毁的判决；二、撤销原审宣告被告人李某无罪的判决；三、判处被告人李某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金10000元。
案件分析
纵观本案审理，争议的焦点主要集中在：被告人李某销售未经批准进口药品是否属于“少量”、“情节显著轻微，危害不大”的问题。
首先，来看何为情节显著轻微、危害不大。实践中，药品监管执法人员会经常遇到这样一个问题：行为人确有销售假药行为，但数量少，金额小，危害不大，如药店购进并销售一两瓶假药，价值只有几十元，且药品质量本身没有多大危害，如果作为涉嫌销售假药罪移送司法机关追究刑责感觉不合情理，于是左右为难不知如何处置。
《刑事诉讼法》第十五条规定，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任。那么，以什么标准来认定销售假药“情节显著轻微、危害不大”？《解释》第十一条第二款规定：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”本案中，李某销售假药24种、332盒/瓶，价值10606元。因当前尚无明确的量化规定，只能由办案单位和办案人员凭主观意见来断定，所以会出现一审法院认为数量较少而检察院认为种类多、数量较大的不同意见。
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笔者认为，“少量”不是销售假药情节显著轻微的唯一标准，还要看其危害性大小再来决定是否构成犯罪。销售假药“少量”，情节显著轻微，又没有造成他人伤害或者延误诊治等危害后果的，应当认为不构成犯罪。但是，销售假药量虽少，危害性却较大的(譬如，口服砒霜0.01g～0.05g即可中毒)，就应认定构成犯罪。本案中，李某销售假药，从品种、数量、价值来看并非“少量”，而且其中有以婴幼儿为使用对象的保婴丹、鹧鸪菜、猴枣除痰散等多种药品，危害性较大，所以，应当追究其刑事责任。
《解释》第十一条第二款规定的“少量”，仅对民间传统配方私自加工的药品和未经批准进口的药品而言，那么，行为人销售少量国内企业生产的假药又如何处理？《刑事诉讼法》第十五条规定适用于所有刑事案件，并不限于某几种具体犯罪，因此，行为人销售少量国内企业生产的假药也一样，只要情节显著轻微，没有造成他人伤害后果或者延误诊治等危害后果的，也应根据《刑事诉讼法》第十五条规定，不认为是犯罪。
其次，来看生产、销售假药犯罪案件的移送问题。生产、销售假药的罪与非罪，关系到行政监管部门是否将案件移送公安机关处理的问题。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》明确，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现涉嫌构成犯罪、依法需要追究刑事责任的，必须向公安机关移送。实践中，鉴于《刑法》的规定，许多监管部门对查获的涉嫌生产、销售假药案一律移送公安机关处理，但公安机关不予立案予以退回的也不少。主要原因有两个：一是不少监管部门及其执法人员对生产、销售假药的罪与非罪把握不准，认为行为人只要有生产、销售假药行为都构成犯罪；二是担心自己不移送公安机关处理容易被追究责任。笔者认为，生产、销售假药案是否移送公安机关处理的标准是当事人的行为是否构成犯罪。
有些执法人员认为，行为人生产、销售假药“情节显著轻微、危害不大”既然“不认为是犯罪”，就没有必要移送公安机关处理。笔者认为，“不认为是犯罪”当然是无罪，但药品监管部门无权认定此类行为有罪还是无罪，而应由公安机关和司法机关决定。因此，此类案件应当移送公安机关处理，公安机关认为犯罪事实显著轻微、危害不大，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，将按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》说明理由并发出书面通知，退回案卷材料。药品监管部门认为依法应当立案的，可以提请复议，也可以建议检察院依法进行立案监督。, http://www.100md.com